帮信罪不退赔能判缓刑吗，帮助信息网络犯罪意见二

近年来，随着互联网信息网络技术的发展，信息网络已经渗透到人们生活的方方面面，极大便利了人们的生活的同时，以网络及网络技术为主的犯罪手段和方法也呈现多样化趋势，而国家也是不断增大对信息网络犯罪的打击力度，2020年10月，公安部开展“断卡”行动，严厉打击整治非法开办贩卖手机卡银行卡，坚决遏制电信网络诈骗犯罪，而帮助信息网络犯罪也成为国家打击网络电信犯罪的“热点”罪名。由于帮信罪的构罪主体是个人和单位双主体，理论中对于此罪本质存在分歧，而实务中对该罪主观明知的认定模糊，客观行为较为宽泛，导致入罪门槛较低，行为人无意间就触犯了此罪名，不免身陷囹圄，尤其在国家严厉打击电信网络诈骗犯罪大背景下，亟待厘清帮助信息网络犯罪的入罪标准及实务中具体认定方法，对于单位和个人有效规避风险，保护公民信息网络等权益的有效实现都具有重要意义。

本文从帮助信息网络犯罪活动罪的司法现状、立法背景、理论分歧、构成要件及实务认定倾向、合规建议这五大方面，以理论与实务相结合方式，对此罪进行解读，并对公民及企业合规生活、经营提出建议，以此营造良好网络环境。

一、帮助信息网络犯罪活动罪司法现状

2021年10月18日，最高人民检察院发布2021年1月至9月全国检察机关主要办案数据，从起诉罪名看，帮助信息网络犯罪活动罪起诉人数为79307人，排名上升至第四位，同比上升21.3倍；而起诉罪名排名前三的分别为：危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪；无论是从排名还是被起诉人数来看，帮助信息网络犯罪活动罪已然成为国家重点打击及公民涉刑的高频罪名。

（一）国家打击力度增大，罪名呈现井喷式增长

“帮助信息网络犯罪活动罪”是2015年《刑法修正案（九）》新增设的罪名，是立法层面对网络社会犯罪呈现“无正犯的共犯”这一刑法问题的回应。为统计2015年入罪以来此罪名的增长趋势，笔者以北京地区为例，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，分别以“（2015）京”、“（2016）京”、“（2017）京”、“（2018）京”、“（2019）京”、“（2020）京”为条件，通过在“威科先行”数据库进行检索，可以看到，帮助信息网络犯罪活动罪自2015年入罪后，北京市本罪判决数量从2015年至2019年分别为：0份、1份、0份、0份，1份，而到2020年，判决数量呈现井喷式增长，增至69件。截至2021年10月20日，数据显示，北京地区关于该罪名的判决为299件。而2020年、2021年案件量激增的原因,跟国家严厉打击信息网络犯罪及出台相应法律规定有密切关系，2019年10月21日，两高发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，意在依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常网络秩序；而在此后2020年10月，公安部开展“段卡”行动。因此导致近两年帮信罪案件量激增。

（二）实务中判刑较“重”，缓刑较少

虽然帮助信息网络犯罪法定最高刑为3年，这为被告人适用缓刑提供了较为广阔的空间，但实务中此罪法院判决一般较“重”，多为实刑，缓刑屈指可数。以2021年帮助信息网络犯罪激增的一年为例，由上述可知，截至2021年10月20日，北京地区关于该罪名的案子为299件，其中仅有10件上诉案子，上诉人理由几乎都为一审判决量刑过重，请求对其宣告缓刑；10件中除4个为当事人申请撤诉外，6个全是维持原判，可以看出，帮信罪二审改判为缓刑几率微乎其微。

同时，以“帮助信息网络犯罪活动罪”、“（2021）京”、“缓刑”为关键字，数据显示，截至2021年10月20日，北京地区关于该罪名的缓刑判决共12件，在299件案件中只有12件为缓刑，占比仅为4%，且多为存在认罪认罚、自首，积极退缴违法所得、初犯、偶犯等从轻、减轻量刑情节；除此外，其余200多个案件都为实刑，刑期基本在有期徒刑1~2年，并处罚金。可见，国家对于帮信罪的打击力度之大。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的设立背景

信息网络共同犯罪有三个重要特点：其一，行为主体的空间分散性。行为主体完全可能不在一个空间，不在同一个城市甚至一个国家，甚至彼此互不相识；其二，客观行为的隐蔽性。客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且正犯行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，主观意思联络的不确定性。在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接的故意，各共犯人的意思联络并不明确。囿于网络共犯的上述特点，导致司法实践中只能抓帮助者而正犯难抓的现象。但是问题在于，按照传统的共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。

而随着互联网的发展，帮助网络犯罪活动行为已然成为网络犯罪链条中的关键环节，甚至成为很多网络犯罪的经济支柱和技术根基，其法益侵害的程度可能远远超过了正犯，可以说本质上已经具备了独立的社会危害性和类型化特征。在传统共犯理论对其在缺乏正犯的情况下，要么无法评价，要么评价不足，《刑法修正案（九）》新增了帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名，根据人大法工委编著的《<中华人民共和国刑法修正案（九）>释解与适用》，“增设本罪是为了更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展”。某种程度上讲，这是刑法犯罪圈扩张的一种表现，也是对司法实践中提供帮助导致公共网络秩序严重损害的行为法律上无法进行规制的困境回应。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的理论分歧

此罪本身在理论上最大的分歧，在于其性质存在“绝对共犯正犯化”和“帮助犯的量刑规则”的争论。所谓“绝对正犯共犯化”，指的是本罪的成立不依赖于其所帮助对象的成立，即不以其他正犯行为的存在为前提；所谓“帮助犯的量刑规则”，指的是本罪的成立依然要求其所帮助的犯罪行为，至少是符合构成要件的不法行为成立作为前提。而这种分歧不仅关乎实务中具体行为的认定，也关于司法人员是否正确适用本罪、切实遵循罪责刑相适应的刑法原则的贯彻实施。多数学者认为本罪并不属于帮助犯的正犯化，只是对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定这一观点，不仅是考虑到了共犯从属性的原理，更是罪行法定和罪责刑程度相适应原则的体现。

四、帮助信息网络犯罪活动罪的构成及实务认定倾向

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件

《刑法》第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪，即：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

1.主体要件：自然人和单位双主体

此罪的犯罪主体为一般主体，自然人和单位都可以构成本罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第14条，单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。虽然单位可以构成本罪的犯罪主体，如北京市昌平区人民法院于2021年3月22日作出的某有限公司等帮助信息网络犯罪活动一审刑事判决（案号为：（2021）京0114刑初31号），本院认为，被告单位在明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供广告推广等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。虽有单位判例，在实务中，对单位判处帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量较少，多为对自然人定罪处罚。

2.主观要件：明知性

此罪为故意犯罪，要求行为人主观具有“明知性”，即明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，同时，《解释》第11条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

以上为判断行为人是否具有明知性提供了依据，但是实务中，帮助信息网络犯罪活动罪关于“明知”的认定需要注意以下几个方面：

（1）此罪与正犯行为的帮助犯有所不同，实务中多倾向于行为人不需要认识到正犯实施的具体的犯罪行为，只需要认识到正犯实施的犯罪行为是通过信息网络即可，即对于明知并非一个确信标准，而是采用概括性认定。

如北京市顺义区人民法院作出的赵某等盗窃一审刑事判决书（2020）京0113刑初788号），判决认定：三被告人明知系非正当用途仍提供银行卡，可推定具有为他人犯罪活动提供帮助的主观故意，是否明确认识到具体犯罪类型及犯罪行为不影响该罪主观方面认定。客观上三被告人所提供的部分银行卡被电信诈骗犯罪分子用于支付结算工具，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪，且该罪并不以非法获利为必要条件。又如，在(2021)沪0115刑初482号“杨某帮助信息网络犯罪活动一审刑事判决书”中，被告人杨某明知他人购买自己名下的银行卡等可能从事信息网络犯罪活动，仍将银行卡出售给他人使用，后经查实，相关银行卡被用于实施犯罪活动，杨某最终被法院认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（2）如果行为人认识到正犯实施的具体犯罪行为仍提供信息网络上的帮助，应当以实施的具体犯罪行为成立共犯。如北京市平谷区人民法院作出的（2020）京0117刑初9号胡某等诈骗一审判决显示：被告人明知赵某等人购买软件从事诈骗活动，而为其诈骗行为提供技术帮助，符合诈骗罪的构成要件，系诈骗罪的共犯。且根据刑法第287条之二第3款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，诈骗罪所处刑罚更重，综上，五被告人的行为构成诈骗罪。

可知，若行为人已经认识到正犯实施具体犯罪行为仍然提供帮助行为，则根据刑法上的共犯理论，共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪，以共犯论处。但这则一重罪处，一定是根据罪责刑相适应原则，若对于提供互联网技术支持等帮助行为虽构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯，而在另一信息网络犯罪的法定刑低于第287条之二第1款规定的3年以下法定刑时，则应对刑法第287条之二第3款进行限制解释，亦即，第3款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于本条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。

3.客观方面

根据《刑法》第287条之二规定，该罪的客观方面主要表现为互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。从文义解释的角度，帮助信息网络犯罪活动罪的行为模式主要分为：技术性支持和提供支付结算等业务性帮助两方面。

（1）技术性帮助：从法律规定可知，主要表现为互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持。所谓服务器托管，是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。所托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护，而由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。所谓网络存储，是指通过网络存储、管理数据的载体空间；所谓通讯传输，是指提供信息网络，实现数据传输和远程连接。在实务判例中，法院认定提供技术性支持的行为主要有以下几种情形：

①明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为该犯罪提供网站搭建、修改、接入互联网等技术支持，情节严重的行为。如法院作出的洪某帮助信息网络犯罪活动罪一审判决，案号为：(2019)京0105刑初1651号；②明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人犯罪提供通讯传输，情节严重。如吕某帮助信息网络犯罪活动罪一审判决认定,被告人吕某在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，依然利用其代办手机卡的条件，冒用他人信息办理实名手机卡，并将手机卡出售给从事信息网络犯罪的人员，已构成帮助信息网络犯罪活动罪，案号：（2021）京0108刑初42号。

（2）业务性帮助：常见的是指提供广告推广、支付结算的行为，所谓广告推广，是指制作或者投放广告，进行广告宣传；支付结算又分为狭义和广义两种，狭义的支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据（包括支票、本票、汇票）、银行卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，其主要功能是完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移。广义的支付结算包括现金结算和银行转账结算。支付结算作为一种要式行为，具有一定的法律特征。在实务中，对明知从事信息网络犯罪仍提供支付结算的行为可能认定为犯罪：如北京市西城区人民法院（2020）京0102刑初419号胡某等非法控制计算机信息系统罪一审判决认定：被告人张某明知被告人丁某从事信息网络犯罪，仍为其提供资金结算帮助，其行为侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，已构成帮助信息网络犯罪活动罪；其中，支付结算不仅指提供银行卡账号、贩卖电话卡等常见类型，实务中还可以是明知他人利用信息网络实施犯罪，仍根据上家指使，注册成立公司，担任法人，以该公司名义办理对公账。如：郑文哲帮助信息网络犯罪活动罪，案号：(2020)京0108刑初2336号。

4.本罪侵犯的客体

本罪规定在《刑法》第二十三章，妨害社会管理秩序罪这一章节，其侵犯的具体法益为：社会公共秩序。但是本罪在法益保护方面规定的并不明晰，这也是导致本罪性质理论分歧的关键，但根据人大法工委编著的《<中华人民共和国刑法修正案（九）>释解与适用》可窥一二：“增设本罪是为了“更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展”。

5.入罪标准：情节严重

关于情节严重的认定。根据《解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

本罪以“情节严重”作为入罪标准，也是对网络服务提供者中立帮助行为的保护及刑法谦抑性理念的体现，虽然有学者质疑这是否会增加网络服务提供者甄别网络信息的负担，但“情节严重”某种程度上提高了帮助信息网络犯罪活动罪的入罪门槛,将刑法打击网络犯罪的范围进行收缩,亦即，只有情节严重的的行为，才成立犯罪。需要注意的是，情节严重是指不法方面的情节严重，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法不具有责任性。

而对于“情节严重”的认定,要根据全部的事情进行综合判断,不仅包括犯罪目的、主观动机等主观方面的衡量,同时还要考虑犯罪手段、行为方式以及犯罪后果等客观方面的衡量。

6.关于此罪认定的其他方面

根据《解释》第十三条规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

换言之，只要现有证据表明他人（正犯）利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁，他人是否被查获，他人是否具有有责性，都不影响帮助犯的成立（张明楷《刑法学》第六版1383页）。

但在司法实践中，也存在利用网络技术支持从事犯罪活动的他人尚未被定罪处罚的，法院认为并不妨碍帮助信息网络犯罪活动罪的认定的案例。如电信诈骗案中，被害人被骗人民币359万，诈骗团伙使用的诈骗电话号码之一就是行为人当时在其开设的某宝店铺上出租的固定电话，行为人明知有的租用者从事诈骗等违法犯罪活动，为了牟取暴利，仍然提供呼叫转接及充值话费等通讯服务。此时电信诈骗案件绝大多数仅有被害人的报案，诈骗分子尚未被定罪处罚，但法院仍以行为人犯帮助信息网络犯罪活动罪被定罪处罚，只是将诈骗分子尚未被定罪作为行为人的量刑情节予以酌情考虑。

五、合规建议

（一）个人要尽到合理注意义务，做好前期调查，厘清行业标准

帮助信息网络犯罪活动罪以行为人主观明知性作为构成要件，刑法规定的明知，是犯罪故意的认识因素，应当坚持客观归责的立场，根据客观证据判断行为人主观是否具有对他人利用信息网络实施犯罪的明知。如个人在他人开设的服务器租赁公司打工，根据他人安排从事服务器出租工作，但并不知道对方租赁服务器的用途，除按月领取工资外没有其他收入，即使对方租赁服务器后从事违法犯罪行为，也无法认定行为人的明知。这就要求个人在从事相关工作或者收到朋友提出提供网络接入、广告宣传、支付结算等请求时，一定要做好前期调查，审查从事或者他人安排的相关工作的范畴是否具有违法的可能性，从一个正常理性人角度厘清行业或者国家相关标准，可通过向朋友、公司员工等进行充分询问的方式，对需要提供的网络帮助充分了解并进行记录；同时，可通过咨询专业机构等寻找建议或者说明，以此证明自己已经充分尽到合理的注意义务，最大强度给自己建立防火墙。

（二）企业合规

1.搭建合规体系

企业要搭建信息网络合规体系，撰写信息网络合规计划，结合企业整体情况、现有规章制度，首先做好自身审查，对自身可能存在的风险漏洞进行整改，并结合信息网络方面的法规和行业规范，撰写与企业特点相结合的合规计划，也可邀请专业律师团队进行审查和弥补，从制度层面给企业及员工行为以指引，从源头开始规避风险。

2.开展尽职调查

公司开展业务之初，首先要对拟合作对象予以尽调，通过核查对方的工商资料、业务模式、行政处罚、司法诉讼等信息，了解对方是否合法合规运营，并且在后续的合作中，建议双方通过签订协议的方式对合作目的、范围、产品用途等予以明确，确保用于合法合规经营。必要的时候建议聘请专业第三方机构进行分析，避免触碰刑法的红线。

3.定期开展员工培训

定期对员工开展关于信息网络犯罪等业务培训，扩充员工学习打卡渠道，通过企业领导带头学习、小组学习、培训等方式，提升员工及企业的合规意识，细化员工手册中关于员工权利与义务的约定，阻隔员工个人违法行为与单位犯罪的关联。

4.畅通信息渠道，完善监管路径

《解释》第十一条第（一）项规定：“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”，可以推定主观“明知”，但监管部门不一定通过专门文书进行告知，因此，公司要畅通信息渠道，设立专人与监管部门进行对接，对监管部门发送的告知信息及时查收，并积极配合相关工作；同时，加强企业及员工行为的监管，对违法行为及时予以纠正。

5.建立举报平台，完善举报机制

建立举报平台对企业尤其像网络服务提供者等平台来说，至关重要。不可否认，刑法第287条之二没有排除中立的帮助行为，换言之，网络平台提供者与链接服务商的业务行为，也完全可能为他人的信息网络提供帮助，但这是否会构成犯罪，还要看是否达到全面入罪标准：主观上，中立行为人是否明知或者推定明知，若中立行为人未与他人通谋，只是履行正常的经营或者服务行为，在客观行为也不足以推定明知的情形下，一般不以帮助信息网络犯罪活动罪论处；因此，网络服务平台要建立举报平台，完善举报机制，健全举报渠道，对收到在平台中商户的可能违法行为积极履行平台义务和监管职责，对发现交易价格或者方式明显异常的现场，要予以审查和监管，重点关注是否有频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的商户或者行为，以举报方式严格审查并发现可能的违法行为。

六、结语

在信息网络已经成为国民日常生活必需品的今天，为防止帮助信息网络犯罪活动罪等处罚扩大化倾向，使公民信息网络权益更有效实现，企业更加合法合规经营，公民个人及企业都要树立合规意识，做好自身防范，不要抱任何侥幸心理，明晰注意义务范围及中立帮助行为的可罚性及处罚边界，合理利用信息网络技术等要素，营造良好网络运营环境！

本文作者：梁雅丽 李明真