被告行为如何认定诈骗罪，张明楷关于诈骗罪

1.案例一

甲是从事运输的老板,经常为乙矿产公司运输矿石。甲与货车司机串通,在货车底部安装空水箱,当装好矿石称重时,司机会将水箱装满矿石;中途将水箱中的矿石卸下,将水箱装满水后到目的地卸下车载的矿石。甲以该方式作案25次,涉案矿石价值5万元。

张明楷:类似的案件涉及盗窃罪和诈骗罪的认定。如果认为受骗方已经处分了财物,行为人就应该成立诈骗罪;相反的话,行为人就成立盗窃罪。

学生:我觉得这个案件的甲构成盗窃罪,因为乙矿产公司并没有处分财产。

张明楷:我的观点和你相反,我觉得这个案件按照诈骗罪处理好一些。因为第一次称重的时候,乙公司员工知道自己处分的是矿石,只不过对矿石的重量有认识错误,可以认为乙公司员工已经基于错误处分了矿石。诈骗的对象就是水箱中的矿石。就是说,原本是不应当在水箱中装矿石的,但由于行为人的欺骗,导致被害人处分了矿石,行为人取得矿石后装进了水箱。

学生:能不能说矿石装进水箱后,仍然是乙公司的财物,但在中途或者最后行为人将水箱中的矿石取出时,属于盗窃?

张明楷:从本案案情来看,乙公司实际上只是要求重量相同,亦即,装上车时是多少吨卸下时也有多少吨就可以了。在乙公司没有人押运的情况下,装上车的矿石可能要评价为甲占有,对于自己占有的财物,难以认定为盗窃吧？

学生:问题是,车上的矿石在到达目的地之前究竞是谁占有?

张明楷:从本案情况来看,乙公司应当没有押运员,否则甲不可能实施这样的行为。在乙公司没有押运员的情况下,像矿石这样的财物,也不可能成为封城物,因为运输车就是甲的车，所以,在装车之后到达目的地之前,矿石应当由甲占有。

学生:那能不能说是侵占呢？

张明楷:这里有两个问题。首先是,行为什么时候既逐?是到达目的地之后才既遂,还是装上车时就是既遂?

学生:应当是装上车时就既遂。

张明楷:如果是这样的话,就不是侵占,而是诈骗罪。

学生:说到达目的地之后才既遂也是可能的。倘若说装上车就是既遂,那么,假如甲后来不卸矿石、不加水,岂不是也构成诈骗罪?

张明楷:即使按你说的这样,也可以认定为诈骗罪。这就涉及另一个问题。倘若前面是侵占,后面采取加水的办法,使乙公司免除债务的,也要认定为诈骗罪,而不能仅认定为侵占罪。

学生:这么说,不管行为对象是什么,对甲的行为都可以认定为诈骗罪。

张明楷:我觉得是这样的。

学生:在您的书中看到过这样一个案例。行为人在超市购物时,把相机装进了方便面箱子里,以方便面的价格结了账。您认为收银员没有意识到自己处分了相机,行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。可不可以认为,只要受骗人认识到了处分财物的种类,对财物的具体数量认识错误,就可以认为受骗人有处分意识;但如果受骗人没有认识到自己处分的财物的种类,就不能认为他有处分意识。

张明楷:如何认定财物的种类是否相同,也是很麻烦的事。比如,把贵重的相机装到便宜相机的包装盒内,财物的种类是否相同?行为人在标价低的方便面箱子里装了标价高的方便面,财物的种类是否相同?行为人在标价低的方便面箱里装了一半标价高的方便面呢?在方便面箱子里多塞了几包相同价格的方便面呢?多塞了几包价格更贵的方便面呢?

学生:我觉得商品有包装盒的话,就应该以包装盒上面的说明为准认定财物是否相同。盗窃或者诈骗的数额就是行为人实际支付的价格和商品实际的价值的差价。

张明楷:超市里出售的东西琳琅满目,收银员怎么会记得哪个箱子里装什么,装了多少?更多的时候,他们忙着扫码,根本不知道里面装了多少东西。我觉得还是以财物是不是属于同一种类这样一个标准来判断好一些。另外,从你计算犯罪数额的方法可以看出,你还是在财产犯罪中采取了整体财产说。我想起前段时间接触的一个案件:被害人委托行为人帮忙运输优质煤,行为人本身也是一个煤场的老板,在运输途中吃饭的时候,行为人将被害方的押运人骗开,把半车优质煤卸到了自己的煤场,只在表层和底层装了半车优质煤,剩下都是自己装上去的劣质煤。检察院认为行为构成盗窃罪,盗窃的数额就是半车优质煤;但律师认为,盗窃的数额应该是行为人卸下的半车优质煤的价格减去行为人装上的半车劣质煤价格的差价。显然,律师的观点是把盗窃罪当做针对整体财产的犯罪了。实际上,当行为人把一半优质煤卸下来的时候,盗窃罪已经既遂了,至于他装不装上劣质煤,装多少劣质煤,都已经和盗窃罪没关系了。

学生:根据一般社会观念,收银员扫描条形码的意思就应该是她按照条形码提供的商品信息、按照商品包装上写明的商品信息处分了财物,至于收银员具体知不知道更详细的情况,不见得有那么重要。

张明楷:我觉得你这种观点虽然有道理,但对诈骗罪的认定就太严格了一些。在这些案件中,最终都会计算犯罪数额,如果认定为盗窃罪的话,认定的数额就是拿走的财物的价格;如果认定为诈骗罪的话,我国的司法实践会把行为人已经交付的金额扣除,犯罪数额相应会少一些。而且,现在在德国、日本,对诈骗罪的处分意识的认定也都放得很宽。比如,行为人看到被害人书中夹着的信封里面有很多钱,就向不知情的主人要这个信封,主人并不知道信封里面有钱,把信封送给了行为人。很多日本学者认为受骗人有处分意识,这样的行为成立诈骗罪。不过,我还是认为以下标准比较明确:只要受骗人认识到了处分的财物的种类,即使没有意识到数量,也可以认为有处分意识。在我们今天讨论的案件中,乙公司职员认识到了矿产的种类,只是没有认识到重量,可以认为有处分意识;无论方便面贵还是便宜,只要放在方便面箱子里的是方便面,就可以认为收银员处分了方便面;把贵重型号的相机放进便宜型号相机盒子中购买的,我觉得也可以认为收银员有处分意识。

学生:如果行为人把一个单反机放进了卡片机盒子里,以卡片机的价格购得了单反机,您也认为收银员已经处分了财物,行为构成诈骗罪吗?

张明楷:主要是我们国家财产犯罪中犯罪数额的认定很重要。比如,行为人把价值12万元的单反机放进了价值2万元的卡片机盒子中,如果认为收银员没有处分单反机,那么行为成立盗窃罪,盗窃数额就是12万;如果认为收银员处分了相机,那么行为人诈骗的数额就是10万。在具体量刑中,数额的差异还是很重要的。所以,我还是倾向于尽量按照诈骗罪处理。

2.案例二

被告人没有通过司法考试,而且觉得通过司法考试太辛苦，于是就决定持假证从事律师业务。被告人花6000元私刻了一个律师事务所的公章,制作了律师执业证。随后,被告人以律师身份从事诉讼活动,先后收取了21个人的代理费、辩护费,总共10万余元。后来,虚假律师身份被发现。

张明楷:假冒法官可以认定为招摇撞骗罪,但假冒律师就只能考虑其他犯罪了。

学生:如果官司都打贏了,打得很好,满足了委托人的要求,就不能定罪吧。

学生:连司法考试都通不过,怎么可能打好官司啊。

学生:那不一定。

张明楷:如果采取实质的个别财产损失说,官司打赢了可能不太好定诈骗罪。委托人找一个真正的律师还不一定能打赢官司呢!当然还要看委托人的目的究竟是什么。如果没有打赢官司应当是可以认定为诈骗罪的吧？

学生:这么说还要根据委托事项与判决结论具体分析哪一笔构成诈骗罪,哪一笔不构成诈骗罪？

张明楷:如果采取实质的个别财产损失说,这样处理可能合适一些。这样的案件在德国能认定为诈骗罪吧?

学生:可能认定为诈骗罪。如果按照德国的说法,即使官司打赢了也有财产损失,因为这个法律效果是不特定的。

张明楷:如果在德国要求整体财产损失的情况下,被告人都构成诈骗罪,在中国不要求整体财产损失的情况下,就更能定诈骗罪了。

学生:如果被告人只是做了一些非诉业务,是否构成诈骗罪呢?

张明楷:我觉得不影响诈骗罪的成立,非诉业务由谁做,效果也是不一样的,还是可以说委托人的目的没有实现,因而有实质的个别财产损失。

学生:这与骗取一个职位获得报酬有相同之处。在德国,如果采用欺骗的方法骗得一个职位,即使还没有开始领报酬,也会认定为诈骗既遂

张明楷:被告人的行为不仅构成诈骗罪,而且还妨害了司法。如果某类犯罪必须有律师辩护,但判决作出后甚至在判决生效后,发现被告人根本不是律师,于是需要重新审理的话,就妨害了司法活动,但在妨害司法罪中还找不到可以适用的罪名。所以,对本案的被告人只能以诈骗罪论处。

学生:有些案件明明是诈骗,但是可能又认定不了诈骗罪。

张明楷:你举一个例子。

学生:前几年发生过这样的案例:夫妻二人希望购买经济适用房,给儿子结婚用;但不符合低收入水平的认定标准。考虑到岳母是农民,便商定先离婚,再由丈夫与岳母登记“结婚”,于是顺利购买了经济适用房。经济适用房与商品房的差额达到60万元。虽然司法机关认定被告人构成诈骗罪,但我觉得不能认定为诈骗罪。

张明楷:这样的案件难以认定为诈骗罪。因为婚姻关系只能按登记判断真假,严格地说,“假离婚”“假结婚”的说法本身就是不成立的。既然夫妻二人在登记机关办理了离婚手续,他们就不存在法定婚姻,即便他们仍然共同生活在一起,也只是事实婚姻。反过来,如果办理了结婚证,即使男方仍然叫女方为妈妈，也存在法定婚姻。所以,不能说这个案件中的夫妻二人是假离婚,也不能说丈夫与原来的岳母结婚是假结婚。假结婚与假离婚不是在规范意义上判断的。是否存在婚姻关系,也不可能从感情或者性生活关系作出判断。有的人感情不好,但共同生活了一辈子;有的人感情特别好但就是没有婚姻关系。同样,有没有性关系,更不是判断有无婚姻关系的标准。所以,最好不要使用假结婚、假离婚的概念。

学生:但是,如果不认定诈骗罪的话,很多人都这样占国家或者单位便宜。

张明楷:一方面,这是政策制定出了问题,没有防止漏洞。另一方面,在这个案件中,如果夫妻二人仍然共同生活,保持事实婚姻的状态,而丈夫又与岳母登记结婚,只能考虑是否构成重婚罪,不能认定为诈骗罪。

3.案例三

甲乙丙三人是货车司机,乙丙合伙,甲单干。甲用3000元购买了200张假交通处罚决定书,并将该200张假交通处罚决定书以4000元转卖给乙丙。乙丙行车随身携带七八张空白假罚单,一旦运输车辆超高超重,就会按照违规情况填写空白的假交通处罚决定书,交警误以为该车已被其他交警罚款,便不再做出交通处罚决定。乙丙用到第三张假交通处罚决定书时,被交警识破,当场查获乙丙二人身上的七八张假交通处罚决定书。这种假交通处罚决定书上既印有伪造的某交警的签章,也印有伪造的某交警大队的公章,经查交警大队真实存在,该交警查无此人。

张明楷:你们先说说这个案件应当如何处理。

学生:甲乙丙的行为是不是成立《刑法》第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪?这种空白的假交通处罚决定书是不是国家机关公文?

张明楷:上面不是还盖了国家机关印章吗?

学生:是有印章。但这个罪是一个选择性罪名,起诉的时候以什么罪起诉好呢?

学生:买卖国家机关公文、印章罪。

张明楷:买卖国家机关公文、印章罪中的公文、印章包括伪造、变造的公文、印章吗?我是持肯定态度的,你们有没有见到反对观点的?

学生:好像没有见到不同观点。

张明楷:那么,本案被告人就只构成买卖国家机关公文、印章罪吗?

学生:乙丙对交警使用这种假交通处罚决定书是不是成立诈骗罪呢?

张明楷:是的,乙丙的行为还成立诈骗罪,诈骗的对象是骗免债务,诈骗数额就按乙丙逃避的罚款数额来计算。甲不构成教唆犯或者帮助犯吗?

学生:甲构成帮助犯,但与买卖国家机关公文、印章是同一行为,属于想象竞合。

学生:成立教唆犯吧。

张明楷:甲只是出卖给乙丙,如果没有其他行为的话,难以认定出卖行为是引起乙丙实施诈骗罪构成要件的教唆行为,不能认定为诈骗罪的教唆犯,认定为帮助犯倒是可能的。

学生:如果甲以为乙丙买了后也只是出卖的,就不构成诈骗罪了吧。

张明楷:那当然。但是,只要甲认识到乙丙可能利用假的处罚决定书骗免债务,就可以认定为帮助犯。

学生:德国司法实践不会把逃避国家罚款的行为认定为诈骗罪。他们认为,国家罚款是为了实现国家管理、惩戒,不是为了充盈国库,所以不是财产性利益,不能成为诈骗罪的对象。

张明楷:按理说,我们的罚款也不是为了充盈国库,但不可否认逃避罚款就是逃避了债务负担。罚款进入国库,国家的财政就增加了,这是不可否认的事实。所以,不能否认这里存在财产性利益。

学生:我看到过这样的事情。行为人停车违章了,料到会被交警贴罚单,就把前车的罚单贴到了自己的车上,交警一看就给前车又贴了一张罚单,没有给行为人贴罚单。这样的行为对交警也成立诈骗罪,对前车车主成立诈骗罪吗?如果前车车主最后也不得不交付第二次罚款的话,对这个车主也成立诈骗罪,欺骗的对象是交警,交警处分了前车车主的财产性利益,是三角诈骗。从损失来讲,交警并没有罚款损失,只有前车车主多交了一份罚款。

张明楷:如果不考虑数额的话,对交警成立诈骗罪。还是需要考虑一下对前车车主能不能成立诈骗罪,能不能把交警让前车车主多交了罚款的行为认定为交警因受骗而处分了前车车主的财产。虽然会有疑问,但也不是没有可能,也就是说,被告人的行为让交警因为受骗而给前车车主又设置了债务。

学生:有没有可能说是对前车车主构成故意毁坏财物罪?

张明楷:实际上不是单纯的毁坏财物,而是通过对前车车主设定债务,进而减少了行为人的债务。我再举个类似但明显不同的例子。甲乙二人平素有仇,都是给城市建筑工地运输沙土的货车司机。某天,甲看到乙停车在城市道路旁吃早餐,甲就从自己车上铲下大量沙土悄悄放到乙车周围,并给附近城管打电话,甲驾车离开现场。城管到达乙车现场后,对乙罚款1万元。甲的行为成立故意毁坏财物罪吗?

学生:如果让他人财产减少就是毁坏财物的话,让他人遭受罚款也会使财产减少。

老师:让他人背负债务或者遭受罚款,能不能认定为故意毁坏财物罪中的“毁坏”,还需要进一步讨论,肯定会有争议。

学生:很多人驾车时,会把自己之前受到交警处罚的罚单贴在车上,交警如果不仔细看,以为违章车辆已经被处罚过了,也就不会继续贴罚单。这样的行为成立诈骗罪吗?

张明楷:虽然驾车人可能主观上确实有逃避交警处罚,免交罚金的意图,但他在客观上并没有实施成立诈骗罪所要求的欺骗行为,既没有篡改罚单上的日期,也没有对交警进行任何虚假陈述。如果交警没看出来因而未贴罚单,只能说交警太马虎了,但并不能认定为驾车人的欺骗行为使交警陷入了认识错误。

4.案例四

某酒吧晚上生意特别火爆,很多人晚上驾车去该酒吧消费。酒吧停车场紧靠一条主干道,甲驾驶高档轿车停靠在主干道边,发现有人驾车从酒吧停车场拐出来时,甲就驾车以正常车速直行,会使对方车辆与自己车辆刮蹭。然后,甲以自己轿车高档,对方的保险无法全额理赔为由,让对方当场交付一定的赔偿金。由于对方往往已经饮酒,又想到自己的保险很可能无法全额理赔,所以就按甲的要求给钱。甲每次用这样的方法获得少则几千多则上万元乃至几万元的“赔偿金”。

张明楷:我国司法机关基本上都把这类碰瓷案件按照敲诈勒索罪处理。

学生:是这样的,我们办的这类案件都是按敲诈勒索罪处理的。

张明楷:我觉得还是应该将碰瓷案件做个区分,如果确实可以认为行为人对被害人实施了胁迫、恐吓行为,被害人产生恐惧心理才交付财物的,可以按照敲诈勒索罪处理;但如果被害人根本没有意识到自己的违章是对方造成的,也认为自己应该向行为人交付赔偿金的,我觉得就不能按照敲诈勒索罪处理了。比如这个案件就是这样。被害人显然是认为自己已经违章,车险又不能全额赔偿行为人高级轿车的剐蹭,这才交付财物的,被告人也没有实施任何胁迫、恐吓行为,被害人也没有产生恐惧心理。所以,我觉得把这样的案件按照诈骗罪处理比较合适。

学生:是的,本案是典型的诈骗罪。被告人的碰瓷行为以及随后的表述,使得被害人误以为自己违章,应当赔偿,于是基于认识错误处分了财产,只能认定为诈骗罪。

学生:实践中还有将碰瓷案件认定为以危险方法危害公共安全罪的。

张明楷:如果在高速路上故意制造事故,当然也可能认定为以危险方法危害公共安全罪。当然,一般应当在诈骗罪与敲诈勒索罪两罪中选择。例如,有的是一帮人坐在一辆车上,在制造碰瓷事件后,四五人一起下车,恶狠狠地向被害人要钱,其中明显存在胁迫行为。即使被害人意识到被告人是碰瓷的,也只好给钱。对这样的行为,当然应当认定为敲诈勒索罪。所以,我觉得一个很重要的判断资料是,被害人是否意识到被告人是碰瓷的人。如果没有意识到,十有八九要认定为诈骗罪;如果意识到了还得给钱,十有八九要认定为敲诈勒索罪。

学生:我讲一个有意思的案例:甲走到正停在十字路口等红灯的乙的车旁,敲乙的车窗打算问路,乙是富豪,以为甲是乞丐,就扔给甲1万元钞票,将车窗关上。甲又敲了一次乙的车窗,乙又递出1万元,甲再敲第三次,乙再次递出1万元,递出3万元后,乙探出头来对甲说“不准再敲了!”甲的行为构成犯罪吗？

学生:甲第一次敲乙的车窗,是想向乙问路,乙直接给了甲1万,甲第一次取得1万元的行为不构成任何犯罪。第二次、第三次敲车窗的行为,如果还是要问路,甲也不构成犯罪。

张明楷:在什么情况下,甲可能构成诈骗罪呢?

学生:如果甲第一次拿到1万元后,知道乙误将自己当作了乞丐,于是就继续装作乞丐再敲车窗的,就可能构成诈骗罪。

张明楷:可以这么说。

学生:如果说这个时候成立诈骗罪的话,甲的行为是作为还是不作为?

张明楷:还是认定为作为吧。就是说,甲将自己伪装成乞丐对乙实施欺骗行为。

学生:如果甲没有伪装成乞丐呢?

张明楷:如果甲没有伪装成乞丐,当然不成立诈骗罪。

学生:在甲第一次就陷入认识错误的情况下,能否说甲继续敲车窗就是不作为的诈骗?

张明楷:在当时的情况下,行为人客观上继续敲车窗给乙的感觉就是,甲还要钱,所以,没有必要从不作为的角度来讲。不过,以上只是我们的假设,事实上这个案件肯定不可能认定为诈骗罪。因为被告人有太多的辩解,任何辩解都足以推翻诈骗罪的认定。比如,甲辩解说,我是要继续问路,谁知道他又递出钱来。再比如,甲辩解称,我想问一下他为什么给我钱,哪知道他又给我钱。另外,在甲原本没有改变穿着,没有任何语言表述，只是重复敲车窗的情况下,难以认定他是在伪装乞丐。

5.案例五

被告人曾经在一个物流管理公司工作过,离开物流之后又溜到物流管理公司的厂棚内,偷偷地把一个发给他人的货物快递单撕掉,然后贴上另一个快递单,收件人是自己的父亲。于是,物流公司送件人就把这个货物送给了被告人的父亲。

张明楷:这个案件应当不难,但司法机关有争议。

学生:只有两个罪可以选择:盗窃或者诈骗。

张明楷:如果是盗窃罪的话,就只能认定为间接正犯;如果是诈骗罪的话,则是直接正犯。

学生:货物到了物流公司送件人手上时,是由送件人占有吧?

张明楷:按理说是送件人占有,当然,内容物依然可能是寄件人占有。

学生:这是盗窃的间接正犯吧?因为送件人就是按地址送货,不存在什么受骗和处分意思的问题。

张明楷:按地址送货就不存在受骗和处分意思吗?问题是,谁是受骗人与处分人?这要看物流公司那里的具体操作流程。但可以肯定的是,流物公司有人占有了货物,有人受骗处分了货物,还是应当认定为诈骗罪吧。

学生:欺骗行为是什么呢?

张明楷:欺骗行为是偷换快递单啊。

学生:能不能说,换了快递单之后就已经既遂了呢?因为后面只是物流公司的机械化流程了。

张明楷:我觉得不能这么说。换了快递单之后,货物仍然由物流公司的人员占有。不管是说盗窃还是诈骗,都不能说换了快递单就是既遂。

学生:货物转移到被告人的父亲之后才既遂。

张明楷:那么,货物为什么转移到被告人的父亲那里去了呢?

学生:因为快递单换了,使送件人误以为货物就是应当送给被告人父亲的。

张明楷:这么说送件人还是有认识错误的吧。

学生:当然有。

张明楷:那么,送件人是否有处分行为与处分意思呢？

学生:当然也有。

张明楷:送件人有处分权限吗?

学生:他是物流公司的员工,公司安排他送货物,他事实上也占有着货物,还是有处分权的。

张明楷:这不就完全符合了诈骗罪的构成要件吗?

学生:定诈骗罪是合适的。

张明楷:如果说送件人没有基于认识错误处分货物,或者说送件人没有处分权限,那么,交给送件人送货的那个人肯定有认识错误,并且有处分行为与处分意识,当然有处分权限。比如,送件人是A,A之所以将货送给行为人的父亲,是因为负责派送的B将这个货交给了A,A当然是根据收件地址送货。所以,总会有一个处分人具有认识错误。可是,司法机关认定为盗窃罪,写文章的人也主张认定为盗窃罪。

学生:文章在哪里发表的?

张明楷:在《检察日报》上发表的。

学生:看到这篇文章的司法人员,以后遇到类似案件,可能就要认定为盗窃罪了。

张明楷:是的,一些司法人员常常将《检察日报》《人民法院报》上的文章的观点,当作最高人民检察院与最高人民法院的观点。而且,遇到棘手案件时,就喜欢在网上查有没有类似案件的判决;如果有,就按别人的判决来判,至于别人判得对不对,就不考虑了。所以,许多坏的先例一直在得到遵循。可是,法官不应当遵循坏的先例,因为至少有一个人已经深受其害了,法官不能让其他人因为相同的情形而再受其害。

6.案例六

甲购入某法院拍卖的一幢楼房后,长期未打理。乙等人把该幢楼房私自分层出租,一楼租给商户做店面,二二至七楼租给其他住户。某日,甲来看自己购置的该幢大楼,得知真相后就找到乙,让乙清理楼房,乙把甲推搡了出去,于是甲报警。

张明楷:据说,甲报警后,警方表示乙的行为不构成犯罪。

学生:肯定要构成犯罪吧。

张明楷:如果这个案件发生在日本,乙对房主甲成立侵夺不动产罪,对承租人成立诈骗罪。因为承租人都误以为乙是房主,才会把租金交给乙。这样的案件发生在我国,你们觉得如何处理？

学生:我们国家刑法没有规定侵夺不动产罪,乙的行为能不能成立诈骗罪也是有问题的。因为我国民法规定无权处分是可撤销的,其效力待定,不是绝对无效,如果后来甲追认了承租人和乙签订的合同,那么,承租人还是可以按照约定租房,乙这样的行为也就不是诈骗罪了。

张明楷:乙的行为在民法上是不是无权处分,与诈骗罪成立与否没有直接关系。许多行为在民法上是无权处分行为,但完全可能构成盗窃罪或者诈骗罪。我觉得,乙对承租人成立诈骗罪是没有疑问的。因为承租人所要租用的不是有争议或者有瑕疵的房子,所要租的不是随时可能被收回去的房子,而是要租用房主有权出租的房子,但乙出租的房子却并非如此。即使在德国,也会认为承租人有财产损失吧。换言之,如果承租人知道真相,就不会租这个房子。当然,如果他知道了真相,但为了图便宜还是要冒风险去租,那是另外一回事。所以,我觉得这一点没有问题。

学生:如果乙拿了甲的房产证和委托证书,与承租人签订了租房合同,承租人向乙交付了租金,乙这样的行为在民法上会被认定为表见代理,他们之间的合同就是有效的,这样的话,是不是乙对承租人就没有犯诈骗罪呢?

张明楷:乙如果事实上并没有受甲之托帮助甲出租房屋,而擅用甲的相关证件签订房屋合同,即使这样的合同在民法上有效,在刑法上承租人只要是被乙欺骗,以为乙确实有权出租,基于这样的认识错误交付了租金的话,乙的行为还是可以成立诈骗罪的。

学生:如果乙的行为可以在民法上认定为表见代理,承租人就不会有财产损失了。我国司法实践基本上也是把诈骗罪当成整体财产犯罪来处理的。在承租人没有财产损失的情况下,司法机关不会认为乙诈骗了承租人。

张明楷:即使德国采取整体财产损失说,对这个有瑕疵的情形,还是会认定有财产损失的吧。我国刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪,所以,只能认定为对个别财产的犯罪,如果采取实质的个别财产损失说,也就是说,承租人交付了房租,但其租用没有瑕疵的住房的目的没有实现,就可以认定为有实质的财产损失。

学生:我倒觉得对这种情况认定为三角诈骗好一些。被害人是房东甲,被骗人是承租人,根据德国诈骗罪中的“阵营说”论,承租人是被害人房东阵营的人,承租人基于被骗处分了房东因出租房屋可以获得的债权给乙,所以乙对甲成立诈骗罪,被害人不是承租人。

张明楷:如果按照德国的学说,这种情形可以成立三角诈骗。虽然“阵营说”在德国很有市场,但很多案件中很难分清受骗人到底是不是与被害人一个阵营,判断是不是一个阵营的标准是什么?比如在我们今天讨论的这个案件中,到底谁和谁是一个阵营?为什么你认为承租人和房东是一个阵营了呢?诉讼诈骗是典型的三角诈骗,法官和谁是一个阵营呢?如果认为法官和被害人是一个阵营,那这样的结论就和法官中立裁判的司法原则违背了。所以,我还是主张“处分权限说”。只要受骗人没有处分权限,就将行为认定为盗窃罪。而且,这个案件中乙并没有用甲的相关证件与承租方签订合同,乙完全是假冒的,好像也不符合表见代理的条件。如果符合了表见代理的条件,倒是有可能解释为三角诈骗。

学生:德国的阵营说还是有优势的,将乙的行为解释为对甲的三角诈骗,就可以比较好地处理这个案件了。

张明楷:德国将诈骗罪认定得比较宽,一个重要原因是刑法不处罚对财产性利益的盗窃。如果我们国家处罚对财产性利益的盗窃,我觉得可以让盗窃罪的成立范围宽一些,没有必要把诈骗罪的范围弄得太宽。

学生:乙对甲成立非法侵入住宅罪。

张明楷:非法侵入住宅罪保护的是住宅安宁,甲根本不在这栋楼居住,乙的行为显然没有侵犯甲的住宅安宁。但是,如果认为非法侵入住宅罪保护的法益是住宅权的话,那就要看这栋房屋是不是住宅,如果是住宅,就可以认为乙侵犯了甲对这幢楼的住宅权,这样的行为也构成非法侵入住宅罪。

学生:盗窃罪的对象包括财产性利益,是不是可以认为乙盗窃了本应属于甲的房屋租金这种财产性利益呢?

张明楷:感觉不好把这样的行为认定为盗窃罪。乙没有盗窃这幢楼本身,也没有盗窃这幢楼的产权,不好认为他盗窃了甲占有的财产性利益。

学生:但是,如果不将甲作为本案的被害人,也明显不合适。

张明楷:是的,否则就没有全面评价。可能还是要想方设法说明乙的行为成立三角诈骗。也就是说,如果不采取阵营说,有没有可能也认定乙的行为成立三角诈骗。认定为三角诈骗,就是将承租人当作受骗人,他们虽然处分的是自己的财物,但实际上使甲遭受了财产损失。我曾写过一篇关于三角诈骗类型的论文,讨论过这个问题(《三角诈骗的类型》,载《法学评论》2017年第1期)。

7.案例十五

甲乙二人将多张真币变造成了错版人民币。某日,甲来到个烟酒店,借故和女店主丙套近乎,买烟时把事先变造好的10元人民币递给丙,问丙是否认识收藏错版人民币的买家。这时乙进入烟酒店,表示愿意出1万元购买甲的错版人民币,但身上没带钱,马上回去取钱。丙信以为真,当场拿出1万元买下了甲的错版人民币。

张明楷:甲乙骗取女店主1万元的行为肯定构成诈骗罪,这是毫无疑问的。但如果被告人的辩护律师说:甲只是问丙是不是认识收藏错版人民币的买家,并没有主动要把变造的错版人民币卖给丙;乙也只是对甲说愿意出1万元购买,也没有让丙去购买,是丙主动购买的,检察官怎么回答呢?

学生:虽然甲乙二人谁都没有主动要求丙购买,但他们演的双簧的确让丙受骗,而且丙也确实因为甲乙的双簧陷入了认识错误。

张明楷:甲乙是作为的诈骗,还是不作为的诈骗?

学生:在德国,诈骗罪要求的作为包括明示的表达和默示的表达,即使行为人没有主动对被害人施骗,但根据社会生活经验,行为人的一系列行为还是会让被害人陷入认识错误时,这样的行为就是作为中的默示的表达。

张明楷:在我们国家,甲乙的行为也是作为的诈骗行为。以前有这样一个案例,某税务人员每天在菜市场收税,某日该税务人员没有来,甲就身穿税务人员的制服,坐在税务人员收税的老地方,很多商贩误以为甲是新来的税务员,就把税款交给了甲。

甲可能会辩解道,“我什么都没说呀!”但甲的行为肯定成立诈骗罪。诈骗行为不是一定需要讲话的,关键是行为人的动作、举止等向对方传达的是什么样的信息。

学生:是不是也可以认为甲乙实施的是不作为的诈骗呢?甲乙之前的双簧让丙陷入了认识错误,在丙交钱的时候,甲乙基于之前的行为有义务告诉丙真相。没有告诉丙真相而拿走1万元的行为构成不作为的诈骗。

张明楷:如果是这样的话,几乎所有的作为的诈骗同时也存在一个不作为的诈骗。但是,如果能认定为作为的诈骗的话,就没有必要再认定为不作为的诈骗了。按照你的说法,认为本案同时包括了作为的诈骗与不作为的诈骗,也不是不可以。但是,这与真正的不作为的诈骗是不一样的。比如,行为人没有实施任何行为,或者行为人实施了某种行为但没有诈骗的故意,但当对方由于某种原因或者因为行为人的行为产生认识错误的时候,行为人就负有诚实信用义务,需要向对方说明情况。这种情形才需要讨论不作为的诈骗问题。

学生:甲乙的行为还构成变造货币罪吗?

张明楷:当然成立变造货币罪。司法解释也认为,即使没有增加币值,改变了货币的形态,也是变造货币,我觉得这是比较合理的。假如,1961年版的硬币很有收藏价值,有人把1964年版的硬币改成1961年版的硬币,这种行为虽然没有增加币值,但却增加了收藏价值或者价值,改变了货币的形态,这种行为也是变造。我们今天讨论的案件也是这样的,甲乙没有增加10元人民币的币值,但却把它变造成了错版人民币,改变了货币的形态,所以构成变造货币罪。

学生:变造货币罪与诈骗罪是牵连关系吗?

张明楷:本案在客观上是有牵连关系,主观也有牵连关系,但是不具有类型性或者通常性,也就是说,被告人一般不采取这种方法骗取财物。所以,我主张实行数罪并罚。

8.案例十八

甲乙丙丁四名被告人系某高档餐厅主管,负责结账等事项。四名被告人先向顾客虚报菜价,多收顾客餐费;然后再利用其主管权限修改电脑账单,造成的假象是客人消费了与多收餐费等值的烟酒;最后利用修改过的账单入账,将对应的该部分烟酒据为己有。

张明楷:这个案件的案情似乎有点不太清楚,但还是可以讨论一下。

学生:行为人是否必须经过电脑入账,而不能直接将多收的餐费据为己有?

张明楷:估计是这样的。本案的被害人是谁,是顾客还是餐厅?

学生:如果是顾客的话,还要看被告人是在何时虚报菜价。是不是在顾客点菜时就虚报菜价,而顾客仍然接受虚报的菜价?

张明楷:这个案情说得并不清楚,但对本案的定性并不重要吧。如果被告人一开始就虚报菜价,当然对顾客存在欺骗;如果是在结账时虚报菜价,同样也对顾客存在欺骗。

学生:在第一种情况下,如果被告人一开始就虚报菜价,但顾客知道是虚高的价格仍然愿意接受的话,很难说是欺骗了顾客吧。

张明楷:在本案中不能这么说,即使是这样,被告人实际上隐瞒了抬高价格后的餐费是由被告人自己占有这一内心的想法,仍然是诈骗。所以,首先可以肯定,四名被告人对顾客成立诈骗罪。

学生:但是,四名被告人并没有直接将顾客多交的餐费据为已有。

张明楷:这一点没有问题。一方面可以说,四名被告人实质上是用顾客多交的餐费从餐厅为自己购买了烟酒,在这个意义上说,四名被告人不仅将餐费据为己有,而且非法占有目的表现为使自己非法占有。另一方面,如果说四名被告人是为了餐费而多收餐费,也不影响诈骗罪的客观构成要件符合性与非法占有目的的认定,因为非法占有目的包括使第三者非法占有。所以,本案的问题主要在于,餐厅有没有损失,餐厅是不是被害人?如果是的话,四名行为人对餐厅构成何罪?

学生:如果被害人是餐厅的话,餐厅就应当有损失。但餐厅的损失表现在什么地方呢?

学生:对这个问题有不同意见。一种意见认为,餐厅没有损失,因为餐厅既收回了餐费,也收回了烟酒的价款。另一种意见认为,餐厅有损失,因为客人虽然多付了款项却没有向餐厅索要等值的烟酒,也就是说餐厅本来是不用交付烟酒的,但现在这部分烟酒却被被告人非法占有了,所以餐厅仍然有损失。另外,不管这部分多收的款项是不是通过正当的途径收取的,但实际上都已经处于餐厅的支配之下了。换言之,多收的款项和未交付的烟酒都在酒店的支配之下,因此餐厅有损失,四名被告人的行为可能成立职务侵占罪。

张明楷:后一种意见的意思是,只要是多收的款项,不管正当与否,都属于餐厅占有和所有。即使四名被告人为了自己的利益而多收顾客的餐费时,多收的部分也归餐厅占有和所有。可是,餐厅占有和所有的根据是什么呢?

学生:至少多收的款项事实上在餐厅的账上,而不是在被告人手中。

张明楷:但不能因为多收的款项在餐厅的账上,餐厅对此就有了占有与所有的根据。这个案件有点类似于甲欺骗乙向内的账户汇款,然后再从丙的账户将款项转入自己的账户。

学生:但是,被告人将餐厅的烟酒出卖给顾客并不违反餐厅的意志,因为餐厅的烟酒本来就是用来出卖的。被告人事实上是将卖给顾客的烟酒据为已有,对餐厅不成立职务侵占罪。

学生:餐厅多收的款项可以视为民法上的不当得利,该不当得利也受刑法保护。因为如果刑法不保护不当得利的话,就会形成一个法外空间。比方说,假如该款项被人抢劫了,刑法肯定不会因为是不当得利就不保护。

张明楷:问题在于,本案中多收的餐费是餐厅多收的,还是四名被告人多收的?不能说餐厅里的任何一个工作人员出于任何目的多收的,都是餐厅多收的吧。

学生:司法实践一般认为,只要钱进了单位的账户,就是单位的钱,不管因为什么原因到了单位的账户。单位的工作人员从单位账户将钱转走,就构成职务侵占罪或者贪污罪。

张明楷:我觉得还是要看看单位有没有获得这笔钱款的依据,以及被告人为什么将钱款放在单位账户。以前我们讨论过一个医生犯罪的案件。医生给病人做手术换心脏支架的流程是,医生开出换支架的处方,病人将费用交给医院后,由医生或者护士从药房领回一个全新的心脏支架,但医生却偷偷将一个已经使用过的心脏支架消毒后给病人使用,而将病人购买的全新的心脏支架留下后转卖给药品商。在这种场合,由医生或者护士领回的心脏支架,由谁所有、谁占有?

学生:医院已经不再占有和所有了,而是病人所有、医生占有。可以理解为医生是受委托占有,医生对患者成立侵占罪。

张明楷:医生对医院成立职务侵占罪吗?

学生:医院收了支架的费用后将支架交付给医生或者护士,医院没有财产损失。如果医生没有使用这个支架,支架就应当还给患者,而不是由医院再无偿取得。所以,医生对医院不成立职务侵占罪。

张明楷:医生对患者只成立侵占罪吗?能不能认为医生对患者成立诈骗罪?

学生:当然成立。患者付款后本来享有获得一个全新的心脏支架的权利,但行为人以次充好的行为,使病人放弃了要求一个全新支架的权利。这种权利是一种财产性利益,所以,医生的行为构成诈骗罪。

学生:是不是也可以说,医生隐瞒自己的真实想法,让患者为全新的心脏支架交费时,就是一种诈骗行为?因为如果医生告知真相,患者就不会向医院交费。

张明楷:这样说似乎也可以,问题是诈骗对象是什么?如何解释素材的同一性?

学生:从整体来看,认定患者被骗的是现金也是可能的。就是说,医生隐瞒了真相,让患者交费,但患者交费的目的没有实现,所以,患者损失的是所交付的费用。医生的诈骗行为是非法使第三者即医院占有财物,也具备相应的主观要素。

张明楷:但是,还不能说医院占有患者的交费是非法的,医院是合法收取费用,而且相应地提供了全新的支架。感觉不能说医生让医院非法占有了支架的费用。

学生:说医生用旧的支架冒充新的支架使患者遭受财产损失好一些,就是说,医生的调包行为使患者放弃了索要全新支架的权利。

张明楷:但是这样也会有障碍,患者都完全没有意识到这点,怎么能说明患者具有处分意思呢?

学生:即使认为患者有不作为的处分,但感觉还是没有处分意思。

张明楷:可不可以这样说,医生开处方的时候就隐瞒了调换支架的内心想法,这就是一种欺骗行为,患者交费后就将支架处分给了医生。所以,患者损失的是自己购买的支架,医生得到的也是支架。这样,素材的同一性问题解决了,处分意思的问题也解决了。

学生:这样解释的话,如果患者交费后,医生由于某种原因仍然用了患者购买的全新支架的话,是不是也成立诈骗既遂呢?

张明楷:如果是这样的话,就不能证明医生有欺骗行为与诈骗故意,当然不能认定为犯罪了。我觉得,如果要认定为诈骗罪,这样解释可能更合适一些。

学生:有没有可能说医生的行为构成盗窃罪呢?

张明楷:如果要认定医生的行为构成盗窃罪的话,就必须说,患者将费用交给医院后,由医生或者护士从药房领回的全新心脏支架仍然由患者占有,而不是由医生或者护士占有。但这有明显的疑问,因为事实上就是由医生占有的。再回到我们今天讨论的餐厅被告人多收费的案件。顾客损失的是现金,这一损失是由四名被告人的行为造成的,所以,四名被告人对顾客构成诈骗罪。从形式上说,餐厅损失了烟酒,但是餐厅获得了烟酒的对价,而且餐厅本来就是要出售烟酒的,能说餐厅有财产损失吗?

学生:能否理解为被告人是将诈骗顾客的款项用于向餐厅购买烟酒?这属于对赃物的处置。

张明楷:如果这样来理解的话,被告人就只对顾客成立诈骗罪,而不对餐厅成立职务侵占罪。同样,如果被告人采用手写账单的方式,先虚报菜价多收顾客的款项,再填写一个顾客实际消费的账单入账,从而直接将顾客多付的款项据为己有的话,肯定就只成立诈骗罪,而没有职务侵占了,但本案的情况与此略有不同,表现在款项进入了餐厅的账户。

学生:因为本案需要平账,被告人就无法直接将顾客多付的餐费据为己有。顾客多付的餐费实际是由餐厅占有的,因此行为人就需要将多付的餐费转换为烟酒后再行占有,这就构成职务侵占罪。

张明楷:但我还是有疑问,被告人对顾客实施欺骗行为,只是利用了餐厅的账户,餐厅是没有损失的。将本案的案情归纳为被告人将从顾客那里骗来的款项用于向餐厅购买烟酒,还是可能被人接受的吧。

学生:但是,如果顾客发现后就会向餐厅索赔,而不是向被告人索赔。所以,到时候还是餐厅遭受实际损失。

张明楷:但是,餐厅最后的实际损失不是四名被告人的行为直接造成的,不能认为四名被告人直接对餐厅实施了财产犯罪。如果要从实际损失来说的话,餐厅在赔偿顾客之后,还是可以再找四名被告人追回损失。我们不可能这样无穷无尽地判断谁最终受损失。如果是这样的话,就没有犯罪了。因为顾客的损失已经由餐厅赔偿了,餐厅的损失就由被告人赔偿,而被告人也没有损失。所以,还是要看行为时的结果内容或者说行为本身造成的结果内容,而不是看最终的结果是什么。