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『本案被称为“竞业限制第一案”，审理中确立的在职期间发放的也可以属于竞业限制经济补偿、在第三人给付的情况下用人单位也可以主张违约责任、用人单位的关联企业与劳动者设立的竞争公司合作不能当然认定免除竞业限制义务等原则对审判实践具有参考意义。有别于常见的货币违约金，本案中并对非货币方式表现的违约金的认定及处理提供了参考。本案的审理体现了身份到契约的回归，兼顾了劳动权与知识产权的法益平衡。』

案例：腾讯上海公司诉徐某竞业限制纠纷案

上海市第一中级人民法院

（2018）沪01民终1422号

编写人：上海市第一中级人民法院 蔡建辉 陈姝

基本案情

原告腾讯上海公司诉称：徐某在公司从事游戏产品研发。2012年10月25日，双方签订《协议书》约定，母公司腾讯控股公司向徐某授予限制性股票作为对价，徐某在职期间及离职后2年内不得自营或参与经营有竞争关系的企业；如徐某违约，应向本公司支付限制性股票的收益,以公司采取法律行动当日市值计算。据此，徐某被授予腾讯控股公司限制性股票19,220股,后该股票1股分拆成5股，获得了巨额经济收益。2014年5月28日徐某辞职。

之后，公司发现徐某2014年1月26日出资设立的公司开发一款名为“无尽对决”的网络游戏。该公司又投资成立了三家公司，徐某同时是这四家公司的法定代表人。四家公司的经营范围均与本公司及关联公司的经营范围高度重合。因此，徐某严重违反了竞业限制约定，应按约承担违约责任，即向公司支付限制性股票的所有收益23,555,588.02元。

被告徐某辩称：离职后投资设立的两家公司分别自主研发了“魔法英雄”、“巨龙之战”两款网络游戏。腾讯上海公司的关联公司分别与两家公司就游戏在腾讯平台上线发行签订了合作协议，表明腾讯上海公司知晓其离职后从事游戏开发和运营，不仅未认定利益受损，反而开展合作，说明公司已放弃要求其履行竞业限制义务。《协议书》约定竞业限制范围包括九类业务领域，多达50家竞争对手公司，剥夺了本人正当择业及就业权。劳动合同约定月薪中的200元作为离职后的竞业限制补偿金，因违法而无效。限制性股票属于工资薪金所得，不是补偿金。授予股票的主体是腾讯控股公司，腾讯上海公司从未在本人离职后按月支付补偿金。徐某离职后两年内，有关公司所开发的网络游戏有的未上线，有的上线系测试，有的境外上线，实际上并未构成竞争关系。竞业限制违约金应以劳动合同约定的10万元为准，股票收益不能作为计算依据。即使计算股票的收益，也应扣除个人所得税，应为2,672,842.89元。

法院经审理查明：2009年4月1日起，徐某在腾讯上海公司从事网络游戏开发运营工作。劳动合同约定：“甲方（即腾讯上海公司，系腾讯控股公司的子公司）的报酬体系中的200元/月为乙方（指徐某）离职后承担不竞争义务的补偿费”“乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付拾万元违约金”。

2012年10月25日，双方签订《协议书》，约定：“……乙方特作出本保密与不竞争承诺，作为甲方母公司（即腾讯控股公司）授予乙方股票期权或限制性股票的对价……

“一、权利和义务（一）乙方承诺1、未经甲方书面同意，在职期间不得自营、参与经营与甲方或甲方关联公司构成业务竞争关系的单位；2、离职后两年内乙方不得与同甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系；3、离职后两年内都不得自办与甲方或关联公司有竞争关系的企业或者从事与甲方及其关联公司商业秘密有关的产品、服务的生产、经营……（二）甲方承诺：由腾讯控股公司将于乙方任职期间向乙方发放股票期权或限制性股票若干作为乙方承诺保密与不竞争的对价。

“二、违约责任：甲、乙双方约定：（1）乙方不履行本协议约定的义务，应当承担违约责任：……对于已行使股票期权或限制性股票，则甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。若行使股票期权所生之收益数额难以确定的，以甲方对乙方的违约行为初次采取法律行动当日的股票市值与授权基础价格之差价计算；限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算……”

与前述《协议书》相对应,徐某和腾讯上海公司签订了相关协议，明确限制性股票数、登记日、解禁日、过户方式等。解禁并过户至徐某股票账户内的腾讯控股公司限制性股票合计19,220股,抵扣税款的股票数合计3,388股,实际过户至徐某名下合计15,832股。

腾讯上海公司为徐某办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续。沐瞳公司为徐某办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。

沐瞳公司成立于2014年1月26日，徐某为该公司法定代表人、股东。徐某离职后两年内杭泽公司、沐央公司、沐联公司成立。沐瞳公司为三家公司的股东，徐某为法定代表人、执行董事。上述四家公司经营范围都包括“计算机技术、电子技术、互联网技术、通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”。腾讯上海公司的经营范围包括“开发、设计、制作计算机软件，销售自产产品，并提供相关的技术咨询和技术服务”。徐某投资的杭泽公司曾与深圳腾讯公司签订有游戏合作协议。

2017年5月27日，腾讯上海公司申请仲裁，要求徐某依据《协议书》支付23,121,805元。仲裁委员会以腾讯上海公司的请求不属于劳动争议受理范围为由，作出不予受理的通知。腾讯上海公司对此不服，向一审法院提起诉讼。

裁判结果

上海市徐汇区人民法院作出（2017）沪0104民初13606号民事判决：徐某于判决生效之日起七日内支付腾讯上海公司违约金人民币3,723,246.26元。

宣判后，腾讯上海公司及徐某均向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院作出（2018）沪01民终1422号民事判决：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初13606号民事判决；二、上诉人徐某于本判决生效之日起十日内支付上诉人腾讯上海公司人民币19,403,333元；三、驳回上诉人腾讯上海公司、上诉人徐某的其余上诉请求。

法院认为

法院生效裁判认为：徐某以双方商谈合作而认为腾讯上海公司放弃要求其履行竞业限制义务，难以成立。而且，根据徐某所述，与杭泽公司等商谈的是深圳腾讯公司，并非腾讯上海公司，更不能证明其主张。《协议书》系当事人的真实意思表示，双方均应履行约定的义务。徐某在职期间以及竞业限制期内设立四家竞争性公司，明显违反竞业限制义务。

劳动合同约定报酬体系中的200元/月为不竞争义务的补偿费，并不违反法律的强制性规定。《协议书》明确约定，由母公司腾讯控股公司授予徐某限制性股票作为对价。徐某虽坚持认为腾讯上海公司没有支付竞业限制的经济补偿，但其亦未请求解除竞业限制约定，约定有效。

双方2012年10月25日签订《协议书》构成对劳动合同中违约责任的变更。徐某取得了限制性股票，理应根据《协议书》的约定承担违约责任，即腾讯上海公司有权向徐某追索所有限制性股票所生之收益。一审以“行使”限制性股票即解禁日确定收益，与约定不符。由于徐某不提供交易记录，导致收益数额难以确定，因此应以腾讯上海公司采取法律行动当日股票市值计算，即为19,403,333元。

案例评析

司法实践中，对竞业限制纠纷案件的审理面临诸多难点，本案中将对以下几个方面进行分析：

一、竞业限制范围条款不影响竞业限制协议之效力

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者进行约定。由此可见，竞业限制的具体内容系当事人自行约定的结果，具有明显的合同特征与当事人意思自治的特点。鉴于劳动合同法关于竞业限制的规定系指导性规范，因此司法实践中，如果竞业限制协议不存在违反效力性规范的情形，应认为有效。

本案中，徐某的第一个抗辩理由就是，《协议书》约定的竞业限制范围包括九类业务领域，多达50家公司，几乎涵盖了整个互联网行业及所有经营领域，超出正当保护商业秘密的需求。因此，其认为《协议书》无效。针对徐某的抗辩，我们认为:

首先，协议部分条款不合理甚至无效并不必然导整个协议无效。

当事人对竞业限制范围条款效力的争议不影响竞业限制协议本身的效力。如果约定的竞业限制范围过宽，有必要时将在司法过程中进行审查，但并不因此导致整个协议无效。

其次，关于竞业限制范围的审查，实践中并没有统一的观点：

一种观点认为应依约定，不进行实质审查。即如果协议约定了明确的不得从事的竞争领域或不得就职的用人单位，则依协议约定，不对是否构成竞争做实质审查。另一种观点认为可以进行实质审查。即对劳动者离职后从事的工作以及提供劳动的用人单位与前用人单位是否构成竞争进行审查，并据此判断劳动者是否违反竞业限制义务。

我们认为，竞业限制制度体现了用人单位保护商业秘密和劳动者自主择业之间的博弈。一般而言，在协议明确约定竞业限制范围的情况下，应认定系当事人意思自治的范畴，原则上以协议约定作为依据。当然，如果劳动者有充分的证据证明约定的竞业限制范围明显过宽，侵犯了自主择业权，则可以在能够证明的范围内剔除该部分约束，但不影响竞业限制的其他范围以及竞业限制协议其他条款的效力。

本案中，徐某是腾讯上海公司从事游戏产品研发的核心员工，接触游戏开发的关键环节，不可避免地掌握腾讯上海公司核心商业秘密。虽徐某提出《协议书》约定的竞业限制范围过宽，但并未提供证据证明其现从事的工作以及就职的用人单位与腾讯上海公司之间的业务区别，进而证明两者之间不存在竞争关系。因此，本案可直接以约定的竞业限制范围为依据。徐某以竞业限制范围过宽而主张竞业协议无效，无依据，不予支持。

二、当事人可就竞业限制经济补偿的支付进行约定

本案中，徐某提出限制性股票系在职期间发放，属工资薪金所得，非竞业限制补偿金；腾讯上海公司未支付竞业限制补偿金，因此无权主张违约金。针对其意见，我们认为：

（一）用人单位未支付经济补偿，劳动者不当然享有不履行竞业限制义务的抗辩权。

竞业限制协议作为一种双务合同，劳动者的竞业限制义务与用人单位支付经济补偿金的义务并无先后顺序之分，亦不以一项义务的履行为另一方履行义务的前提，即双方当事人具备同时履行之义务。因此劳动者不得以用人单位未支付经济补偿金为由，拒绝履行竞业限制义务，亦不得以此为由拒绝承担违约责任。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，如主张未支付经济补偿而解除合同，劳动者可以提出解除的请求。因此用人单位未支付经济补偿的，竞业限制协议并非无效，而是劳动者具有申请解除竞业限制约定的权利。也仅有在解除合同的情况下，劳动者才不需承担违约责任。可见，违约责任的承担不以支付经济补偿为前提。

本案中，暂且不论腾讯上海公司已确实支付了经济补偿，就徐某并未申请解除竞业限制协议一节而言，其并不因此享有不承担违约责任的依据。

（二）法律并未禁止用人单位于劳动者在职期间支付竞业限制经济补偿。

关于竞业限制补偿金的支付时间，实践中有两种观点，一种观点认为“作为一种制度安排，经济补偿金只能发生在离职时，不能提前。如果允许经济补偿提前发放，经济补偿金将成为工资的一部分，等于否定了经济补偿的存在”；另一种观点认为如在职期间发放的费用能够与工资等收入明显区分，可与劳动者离职后的竞业限制行为作对价而认定为补偿金，则可以认定为提前发放。

一般认为竞业限制补偿金系对劳动者离职后，为补偿劳动者履行不竞业义务导致对自主择业带来限制，可能导致生活水平的下降，从而由用人单位给予劳动者发放一定的补偿。因此竞业限制补偿金作为一种特殊的支付义务，与工资收入有显著差别，需从工资体系中独立出来。因而离职后发放竞业限制补偿金，更能体现对劳动者不竞业甚至不就业的补偿。同时，竞业限制协议一般约定的是离职后双方权利义务关系，用人单位也无必要提前履行支付经济补偿的义务。

但这并不意味着竞业限制经济补偿只能在离职后发放。虽然劳动合同法规定“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但并未排除劳动者和用人单位通过合意自主决定发放方式的权利。从法理上说该条系指导性规范，行为主体有一定自行选择的余地。实践中，经济补偿的支付方式多样，最常见的为按月支付，也有按年支付，甚至一次性支付。因此只要满足经济补偿支付的特定性与独立性，用人单位可以与劳动者约定以其他方式进行发放，不排除在职期间提前发放。实际上如约定用人单位提前支付经济补偿，并没有减少劳动者的利益，相反劳动者还可提前获取相关收益，不能因此认为违反了法律规定而不认定为经济补偿。

本案中，徐某与腾讯上海公司签订了《协议书》约定在职期间以及离职后的竞业限制义务，即协议签订后，劳动者就负有履行协议约定的不竞业义务，用人单位在签订协议书后即一次性支付经济补偿符合约定。而且，本案用人单位给付的系股票，与以法定货币方式支付的工资截然不同。腾讯控股公司的股票，与腾讯上海公司支付的工资相比较，具有独立性且存在显著区别，可以认定为系依《协议书》约定支付的具备特定目的的竞业限制经济补偿。徐某接受了股票，且未提出异议，即表示其认可了该支付方式。因此徐某之抗辩无依据。

股票由腾讯控股公司给付，并不影响腾讯上海公司主张竞业限制协议约定的权利。合同法第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，腾讯上海公司与徐某签订《协议书》约定由腾讯控股公司授予徐某限制性股票，现腾讯控股公司已履行了义务，符合约定，腾讯上海公司有权行使竞业限制协议约定的权利。

三、认定违反竞业限制义务的标准

本案中，徐某提出，其设立的公司虽获得了一系列游戏的计算机软件著作权，但因未上线等各种原因，未与腾讯上海公司形成竞争。对该意见的审查，就涉及对违反竞业限制行为的认定标准。实践中有两种观点：一种是依协议约定，不进行实质审查。另一种是需对行为是否侵犯原用人单位商业秘密进行实质审查。在本案，主要涉及对劳动者就职以及设立公司是否属于竞争性企业，劳动者从事的行为是否违反行业及地域限制等几个方面。

判断是否违反竞业限制义务，首先应根据竞业限制协议之约定。在协议约定无明显不当的情况下可尊重双方合意，不进行实质审查。在协议未明确约定的情况下，行业竞争关系的认定可以参照前后用人单位营业执照记载的经营范围、实际从事的业务活动等进行综合认定。需要注意的是，用人单位的经营范围可作为重要参考，而非唯一判断标准。营业执照记载的范围，用人单位可能并未实际经营。营业执照未记载的，用人单位也可能有业务存在。因此在证明程度达高度盖然性的情况下，实践中是否可以适当突破经营范围的限制，尤其是劳动者后入职的用人单位经营范围中未登记但实际经营的，应可依实际经营而认定。对于地域限制，如进行实质审查，应当以用人单位业务实际辐射的地域范围为限，用人单位需证明其业务实际或者有可能涵盖的最大范围。鉴于目前商品流通的便利性与广泛性，在难以准确认定的情况下，可以就地域范围进行适当的扩张。对于业务范围涉及全国甚至有跨国业务的用人单位，可以将其地域限制扩展至全国乃至国外。

徐某离职后设立四家公司，其营业执照范围为“计算机技术、电子技术、互联网技术、通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”与腾讯上海公司营业范围“开发、设计、制作计算机软件，销售自产产品，并提供相关的技术咨询和技术服务”高度重合。且该四家公司实际从事的业务亦系游戏开发等，可认定为竞争性企业。徐某离职后从事游戏开发业务，与其离职前的业务一致。因此，无论从营业执照的形式上来看，还是公司实际经营情况，以及徐某实际从事的业务来看，徐某的相关行为均属于《协议书》禁止从事的竞业行为范围之内。

虽徐某提出沐瞳公司手机游戏在境外上市日期系在竞业限制期满后，但竞业限制规范的是劳动者离职后的行为，不能仅从竞业行为导致的结果发生时间来认定。徐某于2014年5月离职，竞业限制期至2016年5月。该款游戏上市于2016年7月，仅于竞业限制期满后两个月，而游戏开发是一个长期工作，因此其在竞业限制期内即有违约行为具有高度盖然性。徐某还称腾讯上海公司系因其发行的游戏抢占了腾讯上海公司游戏的海外市场，而恶意诉讼。我们认为，虽徐某的游戏在境外发行，但徐某自称其游戏抢占了腾讯上海公司游戏的境外市场，恰恰说明存在竞争关系，而竞业限制的地域范围也并不限于境内。对于业务范围涉及全国甚至有跨国业务的用人单位，可以将其地域限制扩展至全国乃至国外。因此徐某之抗辩无依据。

四、竞业限制义务之免除须有明确具体的意思表示

徐某提出，其投资的杭泽公司与腾讯上海公司的关联公司有游戏合作协议，这些合作使徐某产生合理信赖，可视为腾讯上海公司放弃要求其履行竞业限制义务。

协议一方免除另一方的义务，当有明确意思表示。《民法总则》规定，行为人可以以明示或者默示作出意思表示。明示意思表示指行为人以口头、书面或者其他可为对方直接了解的方式明确作出的意思表示。默示意思表示是指特定行为间接推知行为人的意思表示。根据大陆法各国的民法，默示意思表示基于事实推定规则而成立。沉默是指单纯的不作为，即行为人既未明示其意思，也未有行为可以推定其意思。对于竞业限制义务的免除，如果双方当事人有明示意思表示，或者协议中约定了以沉默方式，则可以认定用人单位免除了劳动者的竞业限制义务。而默示意思表示是对事实的推定，在当事人未作出直接意思表示的情况下，判断用人单位是否以默示方式免除劳动者的竞业限制义务，需用人单位之免除义务行为达致与明示意思表示的等效性。

“现代社会中企业开发之技术和营业秘密，也就是所谓的商业秘密越来越成为企业立足之必要条件，保护期商业秘密成为企业经营必不可少之一环。”竞业限制制度之构建目的即在于此。因此竞业限制义务可能直接关系到用人单位之市场竞争力，保护法益具有重要性。而默示并不真实而明确的存在于当事人的约定之中，在司法过程中，是法官根据当事人之行为，通过一定方法所确定的、与当事人可能达成合意的内容尽量相接近的推定之意。对于竞业限制义务免除之默示推定当谨慎为之。

本案中，徐某称其投资的杭泽公司与深圳腾讯公司商谈合作协议，但实际商谈已终止，并未实际合作；徐某设立的沐央公司委托案外人公司运营游戏，案外人公司与深圳腾讯公司签订游戏合作接入协议，但该协议的双方当事人并非徐某或徐某投资的公司与腾讯上海公司。且协议内容并未涉及免除竞业限制之义务，仅从此协议的签订不能推定腾讯上海公司有免除徐某竞业限制义务之履行的意思表示。因此不能认为腾讯上海公司已经免除了徐某竞业限制义务。

五、违约金的表现形式及调整

（一）竞业限制违约金的表现形式不以支付货币为限。

合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于违约金的性质有惩罚性违约金与赔偿性违约金之分，但无论何种违约金的设立都应当能够让当事人预知不履行的后果，因此违约金需具备可预期性与确定性，即明确的数额或计算方法。同时鉴于违约金具备惩罚性或赔偿性之功能，因此其还应具备可支付性和可执行性。在竞业限制纠纷中，多数情况下，违约金以货币为表现形式。但只要违约金具备可预期性与明确性，并且能够实际支付或者执行，法律并不禁止当事人约定可作价的、有直接经济性的其他财产或者使当事人无法获得某收益或财产性权利作为违约金，如本案《协议书》中约定的限制性股票所生之收益。只要能够以相对确定的方式实现违约金所具备的惩罚或者赔偿功能，违约金的形式可以多样，并不限于货币。

本案中，虽徐某未对此提出抗辩，但鉴于竞业限制纠纷司法实践中确存以货币以外的财产作为违约金的表现形式，因此本文对此进行讨论。本案中《协议书》约定的“对于已授予还未行使的股票期权或者限制性股票乙方无权再行使”系收回行使股票期权或限制性股票以获得收益的权利，“对于已行使股票期权或限制性股票，则甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益”系固定了违约金的计算方式。因此即便违约金的实际金额可能无法事先确定，但是在明确计算方式和可能无法行使的权利的情况下，可以认为当事人对其违约后果有心理预期。因此本案二审法院依据当事人之约定以腾讯上海公司采取法律行动当天股票市值计算，判决徐某支付腾讯上海公司竞业限制违约金19,403,333元。

（二）竞业限制违约金调整当遵守必要性和谨慎性。

关于违约金的调整，实践中做法不一。一种是积极介入，针对竞业限制违约金进行适当调整。另一种是尊重当事人合意，除非明显过当，否则不进行调整。目前审判实践中，以抗辩为前提，即当事人没有抗辩违约金过高的，人民法院不主动调整；当事人提出抗辩的，再审查决定是否调整。

我们认为，正是由于泄露商业秘密的损失难以证明且难以认定，才需在合同条款中提前约定竞业限制违约金作为违约的赔偿。因此，对于违约金数额当首先尊重当事人的合意。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定予以处理。在当事人提出抗辩的前提下，如果审查违约金明显不当，可以根据实际情况进行调整。参照前述合同法的解释，目前的司法实践中只有适当调低，而不予调高。理由在于订立竞业限制协议时，用人单位比劳动者更具有信息优势，是掌握主动的一方。如果设定的违约金过低，系用人单位对自己权利的处分，应予尊重。如果审查认定违约金过高，可适当调低。但这种司法介入应当有一定的度，不能过分干预意思自治。

确定违约金时，应把用人单位遭受的实际损失作为重要的参考依据。如实践中损失难以确定时，也需要参考其他因素，如竞业限制补偿金与违约金的比例等。按照常理，如果用人单位需要保护的商业秘密价值较大，用人单位在约定高额违约金的同时亦愿意支付较高的补偿金，以降低劳动者违约的可能性。当违约金与补偿金相差过高，劳动者提出相关抗辩时，可先考量劳动者违约之主观过错。主观恶意较轻时酌情加重用人单位之举证责任，要求用人单位对违约金约定数额之合理性及特定商业秘密之经济价值承担证明责任。与此同时，还可以参考竞业限制的期限、劳动者在职期间的工资水平、新入职用人单位的工资水平等综合考量违约金的数额。

本案中，《协议书》约定支付一定数量的股票作为经济补偿，如徐某违约，腾讯上海公司有权要求徐某返还股票所生之收益。实际上等同于返还腾讯上海公司相应数量的股票及股票所产生的收益。从劳动者的角度，其系返还用人单位支付的经济补偿（以股票为标准衡量），并未额外支付违约金。因此本案虽然标的金额巨大，但是并没有违约金过高之情节，司法无需介入调整违约金数额。