非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
本罪是“口袋罪”，是由之前的投机倒把罪演变而来，为了规制社会主义市场秩序，因此在适用时需要严格认定该行为是否属于应该被刑法所规治的内容，不能将所有的非法经营的内容都纳入刑法的体系中。刑法是维护社会秩序的最严厉的规范，因此为了真正做到惩罚犯罪与保障人权的统一，必须严责遵守罪责刑相适应的原则，在追究犯罪时必须达到事实清楚、证据确实充分的充分的程度，合理运用非法经营罪来维护社会主义市场经济秩序，促进社会市场的稳健发展。下面，本文从三个部分帮助读者了解本罪。
同案不同判两则案例
案例一 未经许可帮助他人去迪拜打工构成非法经营罪
案号：（2017）吉0581刑初396号
公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
被告人伏守业，男，1977年出生，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省梅河口市，住梅河口市;因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月被梅河口市公安局刑事拘留，同年2月被梅河口市公安局取保候审，于2017年9月被本院决定取保候审。
公诉机关指控：
2016年1至2月期间，被告人伏守业在没有办理出国劳务资质的情况下，受没有办理出国劳务资质的白某委托，招募赴迪拜的务工人员。伏守业先后为被害人苏某1、王某1、许某、赵某、尹某、庞某、王某2、苏某2、郭某九人通过上线白某办理赴迪拜出国劳务，收取上述9人劳务费共计34.25万元，上述人等到迪拜后因签证是旅游签证而不是劳务签证而被迫陆续回国，在办理劳务过程中，伏守业非法获利7.65万元。
2014年3月期间，被告人伏守业在没有办理出国劳务资质的情况下，为被害人岳某1、王某3、刘某等三人通过上线邵某办理赴新加坡出国劳务，共收取上述三人劳务费总计人民币7.9万元。上述人等到新加坡后因签证是旅游签证不是劳务签证而被迫陆续回到国内，在办理劳务过程中，伏守业非法获利人民币0.6万元。
公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证明其指控的事实。并认为，被告人伏守业违反国家规定，非法经营，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人伏守业对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名、事实及证据无异议，当庭认罪。
本院经审理查明：
（一）被告人伏守业在未依法取得对外劳务合作经营资格并办理登记的情况下，于2016年1月至2月间，通过同样无资质的白某为苏某1、王某1、许某、赵某、尹某、庞某、王某2、苏某2、郭某九人办理赴阿联酋迪拜的对外劳务输出，共收取劳务费34.25万元，获利7.65万元。
（二）被告人伏守业在未依法取得对外劳务合作经营资格并办理登记的情况下，于2014年3月，通过邵某为岳某1、王某3（由岳某1父亲岳某2交款）办理赴新加坡的对外劳务输出，共收取劳务费6.8万元，获利4000元。
被告人伏守业于2017年1月17日经公安机关电话传唤到案，归案后对其主要犯罪事实予以供认。
另查明：被告人伏守业家属张杰于2017年2月9日向梅河口市公安局交纳保证金30万元，并同意以上款作为退赔款返还各被害人，伏守业对此予以认可。
本院在审理过程中，被告人伏守业与各被害人达成协议，其中伏守业同意以在公安机关交纳的保证金向苏某1退还2.8万元、向王某1退还2.8万元、向许某退还2.3万元、向赵某退还2.3万元、向尹某退还2.3万元、向庞某退还2.3万元、向王某2退还2.3万元、向苏某2退还2.8万元、向郭某退还2.3万元、向岳某2（岳某1、王某3）退还2.5万元，苏某1等被害人亦同意以上款退还各自损失，放弃其他请求，对伏守业表示谅解。
本院认为，被告人伏守业违反国家规定，非法经营对外劳务合作业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。通过当庭确认，对公诉机关指控伏守业收取岳某1、王某3的数额更正为6.8万元；公诉机关指控的为“刘某”办理出国劳务并收取费用的事实不清，证据不足，不予认定。伏守业经公安机关电话传唤到案后，如实供述主要犯罪事实，属自首，对其从轻处罚；伏守业与被害人达成退赔意向并取得谅解，对其从轻处罚。经社区矫正部门评估，对伏守业适用非监禁刑对其居住社区无重大不良影响。综上，根据伏守业的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人伏守业犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币八万五千元。
二、责令被告人伏守业退还被害人...
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
二〇一七年十一月二十八
案例二 未经许可从事对外输出劳务业务不构成非法经营罪
案号：（2016）川0781刑初354号
公诉机关江油市人民检察院。
被告人张某（曾用名张某某），男，1985年10月出生于江苏省邳州市，汉族，大专文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司法定代表人，户籍地江苏省邳州市碾庄镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年10月6日被监视居住。
辩护人高翔，江油市法律援助中心律师。
被告人雷某某，男，1972年出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司监事，住江油市青莲镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月2被逮捕，2017年10月被取保候审。
辩护人陈昌全，四川太白律师事务所律师。
被告人肖某某，男，1972年出生于四川省江油市，汉族，小学文化，农民，住江油市青莲镇。2007年4月因盗窃被江油市公安局行政拘留5日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月被取保候审。
江油市人民检察院指控：2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，后张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司、刘某某等公司或者个人合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，收取务工人员中介费用。期间，张某、雷某某聘请被告人肖某某为江油依信公司招收务工人员并代为收取中介费用。经鉴定，江油依信公司自2014年1月至2015年12月期间，累计收取周某某、朱某某、陈某某等被害人咨询费、代理费、中介费等合计3775540.00元，已退款993700.00元，给被害人造成直接经济损失2781840.00元。
公诉机关称上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为被告人张某、雷某某、肖某某未经国家有关主管部门批准，非法经营对外劳务合作业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应以非法经营罪追究其刑事责任。肖某某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张某、雷某某、肖某某归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条等规定，对三被告人予以惩处。
被告人张某辩称江油依信公司总共只收取了260万左右，向务工人员退了140万左右，尚余130余万未退。
其辩护人辩称张某系自首、初犯、主观恶性不大，案发后张某筹措资金积极退款，请求对其从轻处罚。本案应为单位犯罪，对已成功输出劳务的人员所缴纳的金额不应计入犯罪金额并不予退赔，依信公司开具的收据中有部分收据实际未收到钱，张某提供的43张收据系已向务工人员退款后收回，另有部分向务工人员退款后撕毁收据的金额在鉴定报告中未予扣减，在判赔金额时应予以考虑。
被告人雷某某辩称依信公司未收到起诉书指控的那么多钱，并称依信公司有资质，其不构成非法经营罪。
其辩护人辩称依信公司没有直接和国外的劳务公司直接合作派遣民工，只是充当一个中介机构，把民工介绍给有从事劳务输出资质的公司，案发后也在积极挽回损失，故雷某某不构成犯罪。
被告人肖某某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未做辩解。
经审理查明：2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称：江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，该公司的经营范围为：企业管理咨询服务，商务咨询服务，劳务信息咨询（不含中介），网络科技信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
被告人张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司等合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用。期间，被告人肖某某在明知江油依信公司无对外劳务经营资格的情况下，接受张某、雷某某的请托，帮江油依信公司招收出国务工人员并代为收取中介费等费用。经鉴定，2014年1月至2015年12月期间，江油依信公司累计收取周某某、朱某某、陈某某等务工人员咨询费、代理费、中介费等合计3305400元，向务工人员退款919000元，尚有2386400元未予退还。
另查明，2015年12月25日，被告人张某、雷某某接公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查。2016年1月4日被告人肖某某接公安机关通知后，主动到公安机关接受调查。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：略
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张某无罪；
二、被告人雷某某无罪；
三、被告人肖某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长蒲阳
审判员李媛
人民陪审员魏璋
二〇一七年十一月二十四日
书记员梅楚雪
71种涉嫌非法经营罪情形
作者：曾利娟律师、易怀炯律师等
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（6）
序号
行业/行为
入罪依据
1
进出口许可证
第二百二十五条第（二）项
2
进出口原产地证明
3
证券
第二百二十五条第（三）项
4
期货
5
保险
6
资金支付结算
司法解释/文件（25）
序号
行业/行为
入罪依据
7
外汇
《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）
8
出版物
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）
9
国际电信业务
《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》（公通字〔2002〕29号）
10
瘦肉精等添加物
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕26号）
11
预防、控制传染病期间哄抬物价
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）
12
提供互联网上网服务
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字〔2004〕53号）
13
赌博
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）
14
卫星地面接收设施
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家广播电影电视总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、信息产业部关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》（法发〔2007〕38号
15
证券
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）
16
POS机套现
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，2018修正）
17
烟草
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）
18
基金
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）
19
麻黄碱类复方制剂
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2012〕12号）
20
烟花爆竹
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号）
21
非食品原料及生猪屠宰、销售
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）
22
麻黄草
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕16号）
23
有偿删除信息、有偿发布虚假信息
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）
24
“黑广播” “伪基站”、无限电干扰器等无线电设备
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字〔2014〕13号）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号）
25
药品
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）
26
赌博设备或软件
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）
27
电视网络接收设备
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发〔2015〕229号）
28
非法贩卖麻醉药品或者精神药品
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）
29
危险废物
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）
30
兴奋剂
《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号）
31
高利贷
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）
行政许可（29）
序号
行业/行为
入罪依据
32
医保卡套药销售
《中华人民共和国药品管理法》
33
房地产
《中华人民共和国城市房地产管理法》
34
种子
《中华人民共和国种子法》
35
民办学校
《中华人民共和国民办教育促进法》
36
报废机动车
《报废机动车回收管理办法》
37
危险化学品
《危险化学品安全管理条例》
38
粮食
《粮食流通管理条例》
39
农药
《农药管理条例》
40
兽药
《兽药管理条例》
41
民用爆炸物品
《民用爆炸物品安全管理条例》
42
疫苗
《疫苗流通和预防接种管理条例》
43
征信
《征信业管理条例》
44
国际劳务
《对外劳务合作管理条例》
45
燃气
《城镇燃气管理条例》
46
石油成品油
《成品油市场管理办法》
47
保安服务
《保安服务管理条例》
48
彩票
《彩票管理条例》
49
特种设备
《特种设备安全监察条例》
50
营业性演出
《营业性演出管理条例》
51
易制毒化学品
《易制毒化学品管理条例》
52
道路运输
《中华人民共和国道路运输条例》
53
网吧
《互联网上网服务营业场所管理条例》
54
国际海运
《中华人民共和国国际海运条例》
55
电影
《电影管理条例》
56
医疗器械
《医疗器械监督管理条例》
57
限制进出口技术
《中华人民共和国技术进出口管理条例》
58
导弹相关物项和技术
《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》
59
生物两用品
《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》
60
军品
《中华人民共和国军品出口管理条例》
其他判例（11）
序号
行业/行为
入罪依据
61
行业评选活动
北京市海淀区人民法院(2004)海法刑初字第1114号案：擅自以国家科研事业单位的名义，组织非法的全国性行业评选活动，并向企业收取评选费用，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。
62
骨灰存放格位
北京市第一中级人民法院（2004）年一中刑终字第03706号案：预售、炒卖骨灰存放格位的行为构成非法经营罪。
63
中外合作办学
北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第2083号案：行为人未经国家有关主管部门批准，擅自使用海外注册机构委托招生名义，非法开展中外合作办学活动，扰乱教育培训市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。
64
违法建设、销售房屋
北京市高级人民法院（2012）高刑终字第596号案：行为人违反国家规定，在无建设、销售许可证的情况下，违法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
65
外挂软件代练升级
《最高人民法院公报》 2012年第2期：利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。
66
讨债公司
北京市第二中级人民法院（2011）二中刑终字第274号案：以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。
67
城区违章搭建商铺
北京市第二中级人民法院翁士喜非法经营案：未经许可，违反国家规定，在城区违章搭建商铺并以招商为名义收取租金，扰乱市场秩序的行为，构成非经营罪。
68
有偿运作招投标
北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第646号案：刘志军案中侯军霞为了获取非法经济利益，违反国家规定，直接或间接与多家企业商定，采取有偿运作的方式，由行为人等人帮助这些企业在多个铁路建设工程项目招标、投标过程中中标。中标后，行为人等人以收取“中介费”等名义向中标企业或从中标企业分包工程的施工队收取费用，构成非法经营罪。
69
私设收费路障
（陕西省咸阳市渭城区人民法院）朱明远等人非法经营案：村干部伙同他人以牟利为目的，在承包经营的农村集体土地上修整道路，实际作为公路来使用，并私自设障向过往车辆收费，非法经营额数额巨大的，构成非法经营罪。
70
无真实交易办理票据贴现
江苏省无锡市南长区人民法院（2010）南刑初字第297号案：在没有真实交易背景的情况下，行为人通过银行工作人员违规办理票据贴现并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务的经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。
71
网上代购隐形眼镜、美瞳
人民法院报案例乔某某非法经营案（安徽省淮南市田家庵区人民法院）：隐形眼镜、美瞳、护理液是植入体内或长期接触体内的眼科光学器具，属于三类管理类别的医疗器械，实行许可管理，应办理《医疗器械经营许可证》才能允许经营。行为人在无经营许可证的情况下，通过网上代购的方式销售隐形眼镜、美瞳、隐形眼镜护理液，构成非法经营罪。
来源：刑事法治
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