找济南刑事律师，嫖娼法律咨询

作者/高庆律师

【案情简介】

“没有付钱，怎么会是嫖娼？”山东济南，民警在某酒店抓获了一男一女，他们当时正在发生关系。民警认定男子白某构成嫖娼，于是对其作出拘留15天，罚款5000元的行政处罚处罚。事后，该男子不服，一纸诉状将公安机关告上法院，请求法院撤销该处罚决定。（案例来源：山东济南历城区法院案例）

【法院判决】

法院认为警方处罚决定事实不清、证据不足，判决依法撤销警方的处罚决定。

【律师解读】

卖淫嫖娼是指在不特定的同性或异性之间，以金钱财物为媒介而发生了性关系，包括阴道交、口交、手淫、肛交等行为，但不包括推油、按摩等服务。

《治安管理法》、最高人民法院在《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》、公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》对于卖淫嫖娼行为实际上均没有做出详细的规定，“卖淫嫖娼”行为的构成要件应包括:

1.发生在不特定的异性或同性之间;

2.以金钱或财物为媒介进行交易;

3.发生性关系。

本案的事实是：两人是好朋友，当天聚餐后不尽兴，又相约KTV唱歌，由于玩得很嗨，当天在包厢里消费了约6000多元是男方代为支付的。本案中，两人之间有没有“卖淫嫖娼的意思”成为了争论的焦点。

在本案“卖淫嫖娼”的认定中，其实是否已经支付了财物并非是最重要的，重要的是行为主体双方是否有买卖性行为的意思表示。如果行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，认定“卖淫嫖娼”就没有争议。但本案中特殊在于是否能够认定“男方替女方支付的价款”算作嫖资？不能以行为主体之间有性关系且有财物往来就一概认定为卖淫嫖娼。

例一：男女情侣，男人给女人买了一个手提包，随后发生了性关系，这就不能认定为卖淫嫖娼。因为双方之间根本就没有买卖性行为的意思表示，因为没有就价格进行过任何谈论。虽然该行为也符合卖淫嫖娼的外在表现形式，但如果认定“卖淫嫖娼”则不符合立法的原意。

例二：男女双方通过社交软件认识后，约出来见面并吃饭、唱歌、喝酒，最后发生了性关系。在此过程中，所有的消费均是男人支付的。这种行为也不能认定为卖淫嫖娼，不能将男人支付的消费款认定为双方就性行为支付的价款，双方没有买卖的意思。

《行政诉讼法》的立法目的就在于规范行政机关的执法行为，把权力关进制度的笼子里。本案中，公安机关随意“认定双方之间以金钱或财物为媒介进行交易而发生性行为属于嫖娼”是错误的。