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司法实践中，发包人与承包人签署的建设工程施工合同被认定为无效合同的情形比比皆是，而承包人在工程施工过程中难免会存在工期延误、工程质量不合格等给发包人造成损失。如果在建设工程施工合同无效的情形下，剥夺发包人向承包人主张损失赔偿的权利，可能导致承包人利用自己的违法行为获取不正当利益，与我国法律立法的宗旨和原意不符。那么，在建设工程施工合同无效的情形下，发包人如何向承包人主张损失赔偿呢？下面我将结合我国相关法律、法规、司法解释等规定及最高人民法院作出的生效裁判案例进行分析。

一、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的法律依据

1.《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

二、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的构成要件

根据《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及其他相关法律、法规、司法解释等，在建设工程施工合同无效的情形下，发包人向承包人提起损失索赔的构成要件如下：

1.承包人具有过错。承包人具有过错是发包人向承包人主张损失赔偿的实质构成要件，只有承包人存在过错，发包人才能向承包人主张损失赔偿。

2.发包人存在实际损失。因承包人在工程施工过程中存在工期延误、工程质量不合格或工程质量存在瑕疵及其他过错行为给发包人造成了实际损失。

3.发包人的损失与承包人的过错之间具有因果关系。即发包人的损失系因承包人的过错行为造成的，若发包人的损失与承包人的过错之间不具有因果关系，即使发包人遭受了实际损失，发包人也不能向承包人主张损失赔偿。

三、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

1.发包人实际支出的费用。一般包括发包人因招标投标、合同备案、合同订立、合同履行准备、合同实际履行等实际支出的费用。

2.承包人因工期延误给发包人造成的实际损失。即承包人未按照建设工程施工合同约定的期限完工，导致承包人无法按照合同约定将工程交付给发包人，由此给发包人造成的实际损失。

3.承包人施工的工程质量不合格或者存在瑕疵等给发包人造成的实际损失。因承包人原因导致其施工的工程质量不符合国家强制性标准或合同约定的质量标准等给发包人造成的实际损失，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。

4.其他财产损失。一般包括因承包人的原因导致建设工程在合理使用期限内造成的人身损害和财产损失，并给发包人造成实际损失。

四、司法观点：发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的原则

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》一书明确：在建设工程施工合同无效的情形下，若发包人能够举证证明其遭受的实际损失的，发包人向承包人主张损失赔偿的范围以发包人的实际损失为限；若发包人无法举证证明其遭受的实际损失的，发包人可参照其与承包人签署的建设工程施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。

五、裁判指引

// 案例一

山东瑞拓球团工程技术有限公司、陕西阳山庄钢铁炉料有限公司建设工程合同纠纷[案号：（2021）最高法民申2492号]

裁判要旨：原审法院根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法总则》确立的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理原则，将阳山庄公司的经济损失认定为1642万元，并无不当。

// 案例二

天艺装饰工程（香港）有限公司、穆棱中联房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷[案号：（2019）最高法民终1604号]

裁判要旨：原审法院根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法总则》确立的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理原则，将阳山庄公司的经济损失认定为1642万元，并无不当。

// 案例三

工集团有限责任公司、阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[案号：（2019）最高法民终523号]

裁判要旨：虽然案涉建设工程施工合同无效，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。一审中，阜阳巨川公司基于对案涉建设工程施工合同有效的认识，起诉请求杭州建工公司支付合同违约金572万元，本院根据查明的事实认定案涉建设工程施工合同无效，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于因工期延误造成的损失一并处理。由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元标准计算杭州建工公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州建工公司应当赔偿阜阳巨川公司逾期竣工造成的损失46.4万元。

律 师 简 介

周德康 盈科昆明律师事务所 专职律师

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