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与挂靠有关的15个问题梳理

挂靠在当前建筑市场还是比较常见的，虽然挂靠违反了《建筑法》等法律法规规定，但挂靠仍然会涉及挂靠人、被挂靠人、发包人、分包商、材料商、施工机具提供商、出借人等第三方的有关债权债务问题，故相关主体还是有必要对挂靠涉及有关问题进行了解。依据有关法律法规规定和笔者阅读的1555篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，并参考部分地方法院的指导性司法文件，笔者对与挂靠有关的15个问题梳理如下，供参考。

一、挂靠人和被挂靠人之间的问题。

1.问：挂靠人是否可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释》（一））第四十三条规定向挂靠人主张工程价款？

答：不可以。比如四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再329号）中最高人民法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。

2.问：挂靠人与案外人发生纠纷，被挂靠人参与该纠纷处理发生的律师代理费、差旅费，是否可以由挂靠人承担？

答：法院可以酌定由挂靠人承担。如纪中红、安徽阜阳建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申6891号）中最高人民法院认为，经二审查明，纪中红挂靠阜阳建工资质进行施工期间与案外人产生纠纷，阜阳建工参与诉讼系为化解纪中红与案外人之间的矛盾。二审法院酌定由纪中红承担阜阳建工参与诉讼产生的律师差旅费、代理费306312元中的70%，符合案件实际情况，未超出合理范围，并无不当。

3.问：被挂靠人在向发包人承担工期延误损失、鉴定费用、诉讼费后，可以要求挂靠人承担前述费用吗？

答：法院可以酌定由挂靠人承担。如深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔治装饰装修合同纠纷再审民事判决书（（2020）最高法民再357号）中最高人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”乔治与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》因违反上述法律及司法解释的规定，应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”经查明，（2013）大中民初字第93号案件中，新鹏都公司承担的费用包括中民公司超付工程款7129057.31元及该款自2013年10月21日起至还清之日止按同期同类银行流动资金贷款利率标准计算的利息、延期完工违约金93.5万元、垫付建衡公司评估鉴定费用90.98万元，并承担反诉案件受理费4万元及鉴定费15万元。新鹏都公司最终被执行划转10948409.9万元。前述费用中，超付工程款7129057.31元系由乔治实际收取，故该超付工程款应由乔治承担。其余费用3819352.6元（10948409.9-7129057.31）系新鹏都公司因违法出借资质造成的损失。新鹏都公司、乔治对乔治作为个人不具有施工资质一事明知，双方对合同无效均存在过错，故该损失本院酌情由双方各承担50%即1909676.3元。至于新鹏都公司主张10948409.9万元的利息，因合同无效，且新鹏都公司明知乔治不具有施工资质，仍出借资质予乔治承揽工程，其自身过错明显，对该费用本院不予支持。

4.问：被挂靠人是否可以向挂靠人主张管理费？

答：存在争议，主要有三种观点。

第一种观点认为，被挂靠人不可以主张管理费。如大有环境有限公司、赵晓杰建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2721号）中最高人民法院认为，《协议书》因大有公司与赵晓杰之间借用资质而无效，其中第一条第五项约定的赵晓杰应按工程造价的总额为计算基数向大有公司交纳工程款的2.5%的款项，该款项亦因借用资质而产生，也属无效。故，本案二审判决就该款项的处理并无不妥。（注：二审判决中提到大有公司在辩论时提出管理费等可以放弃）

第二种观点认为，被挂靠人提供管理的，可以参照约定主张管理费。如陕西煜塬建筑工程有限公司、西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2954号）中最高人民法院认为，《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。

第三种观点认为，被挂靠人提供管理的，主张管理费的，法院可以酌定。如浙江省东阳第三建筑工程有限公司、鹰潭万和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申6228号）中最高人民法院认为，关于管理费。一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何峰、刘兵之间系挂靠施工关系，何峰、刘兵并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。

第二、挂靠人、被挂靠人与发包人之间的问题

5.问：挂靠人可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定向发包人主张工程价款吗？

答：存在争议。

一种观点认为，可以。比如青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1142号）中最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，吴美永与万利公司之间《经营承包协议书》约定承包期限为2011年2月28日至2017年2月28日，案涉建设工程施工合同的签订及施工在上述期限内；一审中各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人身份亦无异议，故一审法院对于案涉建设工程施工合同无效及吴美永系实际施工人认定正确。《建工合同司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴美永有权作为本案当事人参与诉讼，并有权主张工程价款。新田公司认为一审法院对吴美永与万利公司之间承包关系认定不当，进而直接将工程欠款判给吴美永系打破合同相对性的上诉主张，无事实依据，且与上述司法解释不符，本院不予支持。

另一种观点认为，不可以。依据文义解释，《建工司法解释（一）》第四十三条仅规定了转包和违法分包两种情形，并未规定挂靠情形，故挂靠人不能依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定向发包人主张工程价款。

6.问：挂靠人依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定向发包人主张工程价款的，是否包括工程价款利息？

答：包括。如株洲银泰房地产开发有限公司、金义祥建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申3929号）中最高人民法院认为，关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。

7.问：挂靠人可以依据《建工司法解释（一）》第四十四条规定向发包人主张工程价款吗？

答：可以。依据《建工司法解释（一）》第四十四条规定，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响挂靠人到期债权实现，挂靠人可以依法提起代位权诉讼。

8.问：发包人明知挂靠人借用资质的，挂靠人可以向发包人主张工程价款吗？

答：可以。发包人明知挂靠人借用资质的，发包人和挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可以向发包人主张工程价款。

9.问：挂靠人可以其与被挂靠人形成利益共同体为由向发包人主张工程价款吗？

答：可以。如贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1131号）中最高人民法院认为，在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。

10.问：发包人可以向挂靠人、被挂靠人主张工期延误损失、工期延误违约金吗？

答：可以。如甘肃第二建设集团有限责任公司、甘肃煜东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2962号）中最高人民法院认为，煜东公司与林正孟和陈全体签订租赁合同，后因延迟交工，法院判决煜东公司给林正孟和陈全体违约赔偿280万元，该损失已经发生。案涉《建设工程施工合同》中约定竣工日期为2015年9月30日，后郭喜顺和王学科施工过程中承诺2016年5月31日前竣工验收。施工过程中，虽有设计变更，但设计变更在前，郭喜顺、王学科承诺2016年5月31日前竣工验收在后，表明郭喜顺、王学科对设计变更不需要再次顺延工期。2016年4月27日签订的《定西富丽商厦工程项目补充协议》载明，因乙方在承包甲方承建的定西富丽商厦项目工程施工过程中未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后，为推进工程施工进度，尽可能的降低双方经济损失，乙方同意将地下二层地坪、内外墙涂料、室内外放水及保护层、外墙保温等八项工程由甲方组织施工班组劳务人员进场施工。根据以上协议内容，即使存在外包工程，工程外包也与施工方未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后存在因果关系，且二建公司未能举证证明外包工程外，其施工范围的其余工程按照2016年4月30日会议纪要和承诺书的承诺在2016年5月31日前已经达到能够完成竣工验收的程度。据此，二审认定工期延误的原因是郭喜顺、王学科施工原因所致，二建公司出借资质，对工期延误具有过错，应当对280万元的损失承担连带赔偿责任，该认定并无不当，本院予以维持。

11.问：发包人可以向挂靠人、被挂靠人主张工程质量修复费用、工程质量违约金吗？

答：依据《建工司法解释（一）》第七条规定，可以。

三、挂靠人、被挂靠人与分包商、材料商、施工机具商、出借人等之间的问题。

12.问：相对人不明知存在挂靠的，相对人可以要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任吗？

答：可以，如嘉峪关市第四建筑安装工程公司、张红刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5928号）中最高人民法院认为，除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。江声学以四建公司第二分公司江声学项目部的名义与张红刚签订了《项目承包经济合同》，由张红刚分包五期项目的水电安装工程。没有证据证明合同相对人张红刚签订合同时知晓江声学与四建公司之间存在挂靠关系，故原判决认定挂靠人江声学与被挂靠人四建公司对张红刚承担案涉工程款及利息的连带清偿责任并无不当。

13.问：挂靠人以自己的名义与相对人订立、履行合同的，相对人可以向被挂靠人主张合同约定的权利吗？

答：不可以。如《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》（通中法(2010)130号）第9条第1款规定，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。

14.问：相对人明知存在挂靠或者因重大过失不知存在挂靠的，相对人可以向被挂靠人主张相应的权利吗？

答：不可以。如如《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》（通中法(2010)130号）第13条规定，相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。

四、其他问题

15.问：挂靠和转包如何区分？

答：一般而言，区分转包和挂靠的标准应从挂靠人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。如深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔治装饰装修合同纠纷再审民事判决书（（2020）最高法民再357号）中最高人民法院认为，新鹏都公司主张其与乔治之间系挂靠关系，乔治则主张双方为转包关系。对此，本院认为，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。本案中，一是从《大理中民大酒店室内装饰施工合同》（A2、A3标段）及《补充协议》的缔约情况来看，案涉工程项目系由乔治磋商洽谈，并最终由乔治代表新鹏都公司与中民公司签订合同。二是从乔治与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看，双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致，同时约定乔治履行新鹏都公司与中民公司签订的合同条款，维护新鹏都公司利益和信誉，乔治自行组织项目部及组织施工班组进行施工，新鹏都公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作，乔治需按工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳管理费。三是从实际履行行为来看，新鹏都公司未参与工程施工、管理，而是由乔治投入资金、实际施工，施工合同发包方中民公司的工程款亦是直接向乔治进行支付，而在新鹏都公司与中民公司工程款纠纷案中也是乔治作为新鹏都公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。四是从身份关系来看，乔治并非新鹏都公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，新鹏都公司与中民公司之间的装饰施工合同是由乔治借用新鹏都公司的施工资质实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应认定为挂靠关系，而非转包关系。原审法院认定新鹏都公司与乔治之间系转包关系不当。