律师能不能找原告出具谅解书，律师能不能找原告出具谅解书的人

本文来源：中国新闻周刊；作者：陈威敬再审开庭四个月后，四川“岳父杀害女婿一家三口”案将于12月31日在四川绵阳监狱迎来宣判。

2019年1月10日，时年32岁的邹成（化名）和其父亲邹某海、母亲杨某芬一家三人被岳父张志军刺死在了自己位于四川彭州的家中。

此后，张志军一审被判死刑，二审因“主观恶性未达到必须死刑的标准”改判死缓。在案件引发重大关注后，四川高院作出再审决定。

案里案外，这起“灭门”案都引起了广泛的讨论和争议。因在张志军的供述及其妻子的证言中出现了“抢孩子”情节，三名被害人被认为存在过错；二审改判的重要依据——谅解书，系由张志军女儿张璐（化名）及其代表她的女儿邹某作出的；因案发时张璐与邹成未离婚，张家又被质疑有“吃绝户”的嫌疑。

就上述问题，中国新闻周刊邀请了北京慕公律师事务所主任刘昌松及北京郭旭律师事务所主任郭旭作法律解答。

自首情节是否成立？

中国新闻周刊：从判决书内容来看，被害人对矛盾激化是否负有直接责任？被害人亲属并不认同“抢孩子”的说法。

刘昌松：只有被告人的口供和被告人妻子的证言谈到被害人邹成和他的母亲有抢夺孩子的情形，即只是单方说法；邹成和他父母都已被害身亡，这一说法存在死无对证的情况。当然，邹成和他的父母是回到自己所有的房屋，即使有争夺孩子抚养的行为，也不是刑法意义上的过错，更不是重大过错，不能作为减轻被告人张志军责任的事由。

郭旭：其实从判决书看，并没有认定被害人有“抢孩子”的行为。判决书中说被害人的行为确有不妥，但这个不妥没有达到被害人有过错的程度。辩护人提出被害人有过错，法院并没有采纳。

如果想争夺孩子的抚养权应通过法律途径来解决，这可能是法院指出被害人不妥的根本原因。

中国新闻周刊：张志军是否属于激情杀人？

刘昌松：激情杀人，是指在强烈的激情推动下实施的暴发性、冲动性杀人行为，相对应的是预谋杀人，前者的主观恶性和刑事责任相对要小一些。被告人口供称，本案的主要作案工具剔骨刀是家里剔羊骨头用的，于案发前19天购买，居然藏在衣柜里，一次未用过，案发过程只有几分钟，这把刀很快就用上了，更符合预先准备的。若这个推论成立，那就是有预谋的杀人，而不是激情犯罪。

郭旭：激情杀人的起因是被害人有过错，导致了被告人怒火上撞，控制不住自己情绪杀人。防卫性质是指，被害人的行为对于被告人的权利，人身权利和财产权利已经造成了现实的危害，被告人的行为是为了保护自己的合法权利。

中国新闻周刊：张志军的自首情节是否成立？

刘昌松：自首的成立条件有二，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。本案被告人供述拿了尖刀，对邹成和他的母亲各剌2刀，对他的父亲剌1刀，三名被害人都当场不得动弹了，虽然该三名被害人分别被刺为4刀、3刀和1刀，供述有些出入，但慌乱中的记忆是可以有出入的，不应影响自首的认定。需要指出的是，自首是“可以”而不是“应当”从轻或减轻处罚的情节，根据本案恶劣严重程度，不适用从轻不违法。

值得注意的是，司法实践中虽有自首和限制刑事责任能力之精神病人等可以从宽的情节，现在对恶性杀人案件更倾向于不从宽，而适用死刑立即执行，这几乎成为新的刑事政策。例如上海杀害2名小学生的黄一川被鉴定为案发时患有精神分裂症，属于限制刑事责任能力人，也被判处和执行了死刑；广西奸杀百香果女孩的杨光毅，虽有自首情节，且二审判处死缓生效，后又通过再审程序改判为死刑。

郭旭：最高院有明文的司法解释，犯罪嫌疑人在犯罪行为发生以后，知道他人报案了待在原地等待侦查机关到来的，在这个过程中不逃避侦查的，视为自首。具备了自首情节，说明在主观上愿意承担责任，这是可以从轻考虑的第一个因素。第二个因素认罪态度好，法律上有规定坦白对待自己行为的可以考虑从轻处理。

法院也会考虑被告人是否在利用法律的规定，法官通过庭审阅卷，从被告人的行为判断其当时的心理过程。

女儿能出具谅解书吗？

中国新闻周刊：张璐及其代表女儿出具的谅解书应被采纳吗？

刘昌松：不应被采纳。张璐与丈夫邹成的夫妻感情早已出现严重问题，张璐与父母占用了邹的房屋，还控制孩子不让邹某接近，张曾提起离婚诉讼并想让邹净身出户后撤诉，这些都可能是这起灭门惨案的诱因。

张璐虽是被害人邹成的配偶之近亲属，但她更是加害人张志军的女儿之近亲属，且在离婚过程下配偶关系处于濒临解体状态，因此她以邹成近亲属身份来谅解她的杀人父亲，产生不了通常意义上“被害方谅解加害方”的效果。同样，她也无权代表未成年幼女来谅解杀人父亲。而且，张璐并非邹成父母的近亲属，更无权以被害人家属的身份出具谅解书。

郭旭：谅解书的隐含意义是在犯罪行为发生以后，法院判决之前，被告人做了某些事，这些事取得了被害人一方的谅解，应是某些行为取得了被害人一方的谅解。在有部分人谅解，部分人没有谅解的情况下应慎重采纳谅解协议，它体现的一定是被害人一方整体的态度。

中国新闻周刊：如何理解二审判决提到的“本案并非不杀不足以平民愤的情形”，司法判决是否会考虑民意？

刘昌松：法律虽然没有明确规定“民意”是判处刑罚的考虑因素，但犯罪对社会的危害程度是考虑因素，而案件的社会影响大小，包括民愤大小，对刑罚的轻重还是有影响的，但影响不应占很大份量，因为不好科学考查。

刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。毫无疑问，死刑能最彻底地预防犯罪人再犯罪，但应受“只适用罪行极其严重的犯罪分子”和国家慎杀、少杀政策以及严格的程序制度包括一审级别高、有特殊的死刑复核程序等制约。

郭旭：“不杀不足以平民愤”在法律上是指这个罪行的后果严重，表现形式之一就是引起了民众的关注，民众觉得这个行为很恶劣，给老百姓内心的触动很大。法律上没有表述称刑罚以民意为基础，但民意是考虑量刑轻重的一个方面，是影响量刑的情节之一，但不是主要情节。

刑罚的目的从来都是立足于教育和挽救，通过给被告人判处刑罚，让被告人在接受刑事改造的过程中改造自己的主观恶性，弃恶从善，用这种思想来代替同态复仇。

中国新闻周刊：死刑分为“死立执”和“死缓”，二者有何区别？

刘昌松：死缓不是一个独立的刑种，而是死刑的一种特殊适用方法，是贯彻少杀、慎杀刑事政策的产物。

著名刑法学家张明楷教授提出了一个判断标准，就是看犯罪人再实施“罪行极其严重”犯罪的可能性是否特别大。具体判断上，刑事政策的影响是非常大的，有的时期杀人案中存在自首、立功、限制责任能力精神病人等情节，判处死缓的可能性就很大，而另一个时期可能相反。

郭旭：二者的共同点是必须都达到死刑的标准。死刑的标准，主观上恶性极其大，客观行为上危害极其严重。死缓的区别在于不是必须立即执行，判决生效后两年之内如果被告人不再犯罪（轻微违法不算），那么就要改为无期徒刑，说白了就是能捡回一条命。

判处死缓考虑的是，被告人主观上可能并非那么十恶不赦，还有可改造之处。比如最近那起父亲与新女友合谋，把亲生的孩子扔下15楼的案子就判了死刑，该案主观恶性太强，已经到丧失人伦的地步了。

遗产由谁继承？

中国新闻周刊：被告人女儿张璐是否还具有被害人一家的继承权?

刘昌松：虽然法律规定，杀害被继承人的，不得继承被继承人的遗产，但本案的凶手是张璐的父亲，她作为邹成的配偶并不丧失对邹成遗产的继承权。另外，张璐的女儿也有对其父邹成遗产的继承权，张璐可代理她女儿行使。

郭旭：刑法不会考虑继承法，张璐并未参与杀害行为，因此不属于“共犯”。根据继承法，丧偶的儿媳尽了主要抚养义务的，可以拥有跟儿子同样的继承权。杀害被继承人的丧失继承权。本案中，张璐仍具有邹成的继承权，但邹成父母的遗产则应由他们的孙女继承。

中国新闻周刊：被害人亲属称，他们参与旁听了一审，但并不知道被告人一审后上诉，对于二审过程全程不知情，流程是否合规？

刘昌松：由于立法的模糊，有的法院甚至明确告诉死亡被害人近亲属，若不提起附带民事诉讼，那么他们和委托的代理律师，都无权在法庭上发言。实践中还出现，死亡被害人近亲属作为附带民事诉讼原告人，哪怕对附带民事部分判决满意也故意提起上诉，因为不上诉就失去了当事人身份，法院就可以不通知其到庭。

关于死亡被害人的近亲属有权获得判决书的规定，却是十分明确的。刑诉法规定，被害人死亡，其近亲属申请领取判决书的，人民法院应当及时提供。从这个法条可解释出，法院有义务将判决内容尤其是判决结果告知死亡被害人的近亲属，因为你不告知，人家如何申请领取；一旦申请领取，法院是“应当”并且“及时”提供判决书，而不是“可以”不可以的问题。

郭旭：根据刑事诉讼法规定，法院有义务通知开庭的仅限于被告人、被告人的辩护人，其他的则可以通过公告的形式通知。法院通知谁开庭，一个硬性的考虑是此人需参与庭审，旁听者法院无通知义务。因为被告人的刑事责任是由公诉人来追究的，如果被害人一方没有提出刑事附带民事诉讼，可能就不在法院通知之列。

提起民事赔偿对于被告人的罪行认定没有影响，但可能与刑罚的轻重有因果关系。

栏目主编：张武 文字编辑：宋慧 题图来源：上观题图 图片编辑：雍凯

来源：作者：中国新闻周刊/陈威敬