工伤找律师调取证据可以报案吗，农民工工伤后如何维权

据国家统计局发布的《2018年农民工监测调查报告》显示，2018年我国农民工总量高达28836万人。换句话说我国每十个人中，就有两个人是农民工！他们大多数人在建筑工地上务工。无论日晒雨淋，均坚守于工地。他们可谓是国家建设的基石，是各自家庭的顶梁柱，我很敬佩他们。

偶尔听到某某在工地受伤，维权无路的消息，就倍感心痛。农民工受伤后到底该怎么去维权？该向谁主张权益？该主张何种权益？该找包工头？还是公司？今天在此给各位梳理一下维权路径，期望能给各位有所帮助。

一、农民工、包工头、建筑公司三者是何种关系？

实践中，农民工，建筑公司，包工头三者，可能存在如下关系。

第一种：农民工与公司签订劳动合同，直接作为公司员工，与公司建立劳动关系。

第二种：农民工受雇于包工头，公司对农民工进行管理，农民工对公司具有人身依附性。即农民工与公司存在事实上的劳动关系。

第三种：农民工直接与公司签订劳务合同，为公司提供劳务，与公司建立劳务关系，而非劳动关系。

第四种：农民工受雇于包工头，与公司没有任何关系。

前两种情况下，因为农民工与公司之间存在劳动关系，农民工可以申请劳动仲裁，确认劳动关系，并进行工伤认定，劳动能力鉴定，最后主张工伤赔偿。

第三种情况下：不能仅仅因双方签订了劳务合同，就认定双方之间是劳务关系，还要考虑双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，是否符合劳动关系认定的条件，如果存在，应视为双方之间存在劳动关系，可申请认定工伤，按照前两种情况的处理方式维权。如果双方确属劳务关系，因劳务关系中没有工伤问题，雇员在工作中受到伤害可以按普通侵权造成人身损害赔偿的标准承担赔偿责任。在程序上，这类案件案由为雇员受害赔偿纠纷，劳动者可以直接向人民法院起诉，不经过程序。

此外，根据《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

然而前三种情况在实践中其实很少见，真正常见的情况往往是第四种情况，农民工受雇于包工头，与公司之间往往没有任何关系。此种情况下的维权路径是我们讨论的重点。

二、农民工受雇于包工头，与公司无任何关系的两种索赔路径

（一）工伤赔偿

直接要求公司承担工伤保险责任！ 该情况下的工伤认定并不以农民工与公司之间存在劳动合同为前提。同时因双方之间不存在劳动关系，无需经劳动争议仲裁前置程序，在工伤认定后直接提起诉讼。主要 法律依据：

《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持”。

最高人民法院在“对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复”中也已明确：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此后，又分别出台了类似相关规定。

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…… (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……

人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定，建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

（二）人身损害赔偿

可直接要求包工头、公司承担共同赔偿。主要依据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿问题若干法律问题的解释》等法律。包工头雇佣农民工，双方建立起劳务合同关系，农民工为包工头提供劳务。当农民工在提供劳务中受到人身损害时，由雇主包工头承担赔偿责任。公司将工程发包或分包给没有相应资质的包工头，存在一定过错。因此，当农民工受伤时，公司要承担连带赔偿责任，与包工头共同赔偿。这种途径，需认定农民工对其受伤是否具有过错。若其具有过错，应承担相应责任，包工头及公司的赔偿责任，会相对减轻。实践中，农民工存在过错的可能性较大非常大。

法律依据：

《侵权责任法》第三十五条 因提供劳务致害责任与自身受害责任， 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。 提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条规定， 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任； 雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

《最高人民法院关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

三、工伤案件赔偿与一般人身伤害赔偿案件主要有以下区别

四、农民工如果在工地受伤该怎么做？

1、拨打110报警热线，122急救

农民工在工地受伤，第一时间拨打报警热线，可以通过警官的调查固定证据。如果缺乏证据，后期对工伤认定或者人身损害理赔的责任划分都会有很大的影响，索赔困难重重。

2、现场拍照

现场拍照可以还原事故现场，后期以照片可以作为证据证明事故发生的事实。

3、医院治疗

在医院治疗期间，要做好全面检查，以免留下健康隐患，保存好病历，检查报告单及片子，以便后期鉴定。

4、收集有劳动关系或劳务关系的材料

收集好自己的工作牌，工作服，工资单等证据，寻找好现场证人，以便后期索赔之需。

5、做鉴定

要求用工单位申请工伤；单位一般都不会同意申请，农民工也可以自行申请，甚至在自己没有责任的情况下，也可以直接做人身损害的法医鉴定，走法律程序索赔。

6、找好负责人

记录好自己施工工地的开发商的名称，建设方的名称，及分包公司的名称以确定后期索赔主体。

7、通过政府维权

在协商过程中可向劳动监察部门（Tel:12333）投诉，安全生产监督管理局（Tel：12350），或者通过市长热线12345反映情况。

8、及时委托律师，走法律程序维权。

下附： 工伤赔偿和人身损害赔偿赔偿标准对比表