纪检委找人谈话能不能找律师辩护，纪检委找人谈话能不能找律师辩护呢

作者：潘侠

本文发表于《证据科学》2021年第4期，本文系山东省社会科学规划审判研究专题“监察委员会腐败犯罪调查与刑事诉讼的衔接问题研究”（18CSPJ17）和河北省社会科学基金项目（HB15FX051）的阶段性成果。脚注从略，如需引用，请参照原文。

《监察法》的出台催生了监察程序与刑事诉讼程序之分。监察证据和刑事诉讼证据的衔接问题表面上是基于职务犯罪案件处理程序的割裂而产生的法规范适用的纠结，实质关切则在于如何保障作为定案根据的证据的可靠性。因程序对可靠证据的塑造作用，宜吸纳程序法定原则的精神内核，从程序相协调的视角搭建证据衔接框架，并通过进一步明确职务犯罪监察调查程序设置的对象、调整程序以适应实践需求并兼顾当事人等权利保障价值、加强实物证据保管程序的规范性等做法细化证据衔接的路径。

一、问题的提出

为深入推进反腐败工作，实现对行使公权力的公职人员及相关人员监察的全覆盖，2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过的《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）设立了专门的监察机关—监察委员会。新设立的监察委员整合了政府预防腐败部门、监察部门、人民检察院贪污贿赂、失职渎职及预防职务犯罪等职能部门的办案力量，成为开展廉政建设和反腐败工作、调查职务违法和职务犯罪的专责机关。与之相适应，2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，重新调整了人民检察院的侦查权限，删去了其对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定。法律增修后的局面是监察委承担了之前检察院对职务犯罪的侦查工作，而案件的审查起诉和审判依然依托于刑事诉讼程序，职务犯罪案件办理的程序就此被割裂。但《监察法》以及第三次修正后的《刑事诉讼法》（以下简称“2018年《刑事诉讼法》”）并未对职务犯罪案件办理过程中如何实现《监察法》与《刑事诉讼法》（以下简称“两法”）的衔接过多着墨，尤其是监察机关获取的职务犯罪证据如何顺利流转至刑事诉讼之中 , 相关规定更是乏陈。这难免给学界及实务部门带来困惑，即当监察机关调查活动结束，监察机关将案卷材料以及证据材料移送检察院审查起诉、法院审判时，后两者能否依据《刑事诉讼法》径直评价监察机关获取的证据材料？如果两法有关证据的规定相同，依据《刑事诉讼法》来审查监察证据材料自然没什么障碍（此时监察证据和刑事诉讼证据实质上同一）。现在的问题是，《监察法》有关证据的规定与《刑事诉讼法》不完全相同且条文涵义指向有争议，且《监察法》并未有当本法对证据未做要求时参照《刑事诉讼法》适用的内容。因此，当证据依《刑事诉讼法》审查并不适格，但却符合《监察法》的要求时如何处理就变得棘手。对此，多数学者围绕着力体现监察证据内容的第33条进行深度解读，运用法解释学等方法就保障监察证据的合法性、监察程序中非法证据排除规则的适用等展开研究，试图为两法证据衔接提供思路。但这些研究主要着眼于证据衔接的某一具体方面，没能突显证据衔接的核心问题并加以整体规范建构。这为本研究的开展提供了可能。

在笔者看来，表面上，证据衔接是职务犯罪案件办理因监察程序和刑事诉讼程序之分而产生的法规范适用问题，但其核心实为如何保障作为定案根据的证据的可靠性。这是我们之所以担心监察机关调查取证和运用证据时依监察法律规范而弃用刑事诉讼法规范的症结所在，即怕监察机关降低了对证据的把握，影响证据的可靠性，以致于错误认定案件事实。而证据能否可靠除却其自身具备着的无法向外人道的对待证事项的实质证明性外，主要依赖立法者去创设证据获取、保管等程序并通过审查活动让裁判者知晓并认可其内在的品质。鉴于此，笔者将呈现两法对证据可靠性的共同关切并阐述程序规范的设置对证据可靠性的影响，继而在对两法取证及证据保管程序规范予以比较的基础上提供程序协调维度下监察证据与刑诉证据衔接的路径。

二、监察证据与刑诉证据衔接的基点与程序影响

（一）衔接的基点：两法对“可靠证据”的共同倚重

证据是诉讼的最基本要素，无证据则无裁判。在证据裁判原则主导的现代刑事司法制度下，可靠证据是裁判者形成内心确信的基本保障，也是纠纷各方孜孜以求说服裁判者的利器。可靠证据铺陈的是这样的情境：即在我们利用已知（证据材料承载的信息）拼凑、回溯性呈现未知（案件情况）时，确保证据材料能够被各办案阶段的审查主体认定为真实，尤其当这种“真实”的定性最终依托法庭审理机制核查验证为真并作为定案的依据时，我们说证据是可靠的。因其可靠品质，它完成了证明使命，被采信为定案的依据。为始终保有这种可靠性，从取证、保管到举证、质证、认证整个过程均需确保证据不受污染，并要能承受诉讼进程中横亘的证据规则的考验，直至实现各审前阶段对“可靠证据”的暂时定性迎来法庭盖棺的认定。但此处所言“证据的可靠”并不等于证据承载的信息内容的真实。证据所负载的信息为真，能证明案件发生当时的情况是我们全力追求的结果，但在作出这一确定的判断前，我们需要为其提供保障以便去伪存真，确保其在裁决作出过程中能发挥证明作用。

为保障证据的可靠，不埋没真正有价值的证据，我国2012年《刑事诉讼法》充分借鉴 2010年“两个证据规定”的内核而大幅度拓展了“证据”章的内容，明确证人、鉴定人应当出庭作证的内容，补充了证据种类，确立了非法证据排除规则等，并以此引领了两高司法解释对证据章内容的大力充实和细化。后随着2013 年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、2017年 12月11日《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等规范性文件的出台，2018 年《刑事诉讼法》及时领会这些文件中关于证据规范的设立，并在2021年最高院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高法解释》”）中对“证据”章再次扩容，详细罗列了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验与检查等笔录、视听资料、电子数据等各类证据的审查与认定的基本要求。这些法规范层面上的所有努力的直接指向即在于要确保证据可靠，可靠到足以作为认定案件事实的依据，以保证办案质量。同样，2018年颁行的《监察法》对证据可靠性的重视也显而易见。虽然是部杂糅了组织规范、行为规范、程序规范、救济规范的综合性法律，但其依然要求监察人员收集、固定、审查、运用证据时要与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，排除以非法方法收集的证据；在进行搜查、查封、扣押、讯问等取证工作时，要进行全程录音录像；要收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链；任何单位和个人不得伪造、隐匿或者毁灭证据。这些规定亦是为了打造可靠证据。因证据是事实认定的基础，是裁判的基石，保障证据的可靠性是查明事实的必备前提。而两法在保障证据可靠以正确认定案件事实上有共同的目标和追求的这样一个基点即奠定了两法对话平台搭建的顺畅和证据衔接方案落地的可能。

（二）衔接的抓手：程序对两法证据规范的塑造

1. 证据和程序的关系

司法中的证据是由特定主体依据法律程序提取、保存、提交法庭、参与质证并最终得以认证的。证据和程序二者水乳交融，在证据获得关注的过程中始终有程序的身影。如我国《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条规定，侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。《最高法解释》第70条亦规定，审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。恰如学者所言，“就证据制度而言，其动态面，固与程序法合为一体，即便其静态面，也难脱程序法的影响与支配。研究证据制度，型构证据制度，必须将它置于程序法的层面，与程序法的构造同步进行。程序法支配着证据法的样态，证据法中的每一个内容设计，都要自觉、不自觉地考虑到程序法的需求与影响。”同时，该学者还转述了达马斯卡教授的观点，即“证据法学应当放置在程序法学中加以关照和认识，而不能孤立地放在纯碎的证据法领域加以研究。”另外，从诉讼实践来看，证据的收集和运用总是在诉讼过程中进行的，没有离开诉讼程序而单独存在。换言之，证据具有“程序性”，它不仅与待证事实具有关联性，还是一系列法律行为后的一个结果，是一种法律程序产品。证据在程序的平台中运作，只有适应其运作的程序环境，才能够有效发挥判断结论成立与否的功能。证据和程序如此紧密相连，这也是大陆法系国家包括我国的证据法规范一直依附于诉讼法的主要原因。鉴于此，我们很难抛开程序来单独探索证据的可靠性保障之路。保障证据可靠性问题的最终落脚点是如何保证程序的可靠性。

程序是抑制恣意的强有力工具。季卫东教授曾言：要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，有进取的保守这样一种社会状态的话，程序可以作为其制度化的最重要的基石。正是程序在日常生活中所讲的证据和司法证据之间垒砌了一堵墙，希冀依靠这套人为的建构保证从获取源头到最终敲定作为定案根据的整个过程中证据是可靠的。

2. 程序法定原则对证据可靠性的影响

程序的重要性毋庸置疑。如前所述，监察机关在取证时并不缺程序的指引，《监察法》专章规定了“监察程序”。但要保障证据的可靠性，不单单要求有程序可依，还要保证所依据的程序本身是可靠的，即能够为依据该程序输出的证据的可靠性提供保障。具体而言，程序要具备获得可证明待证事项的真实证据的能力；还需保障该证据通过法庭的核验而不被排除。即可靠程序至少要具有保障发现真实和保障证据获取手段正当这两项功能。当然，此处所述程序具备能够获得真实证据的能力，并非承认依可靠程序获得的证据所承载的信息就一定能真实地反映过去发生的唯一的客观情况，而是在正视人因认识的局限性无法确保所认定事实绝对真实的前提下，打造可靠程序是保障证据输出并获认可的最佳途径。此时获得的证据可能是真实的，也可能因认识不足而无法辨伪，只是当穷尽认识手段无从辨识时，唯一能信赖的只有能承载上述功能的可靠程序。

有学者在对“程序”价值深入研究的基础上提出了程序法定原则，并将其作为刑事诉讼法的首要原则、“帝王”原则。其所阐述的程序法定原则包括了形式（程序合法性）和实质（程序正当性）两项要件，由此产生了形式意义上的程序法定原则和实质意义上的程序法定原则。前者是以程序合法性为中心，要求国家发动刑事诉讼，进而干涉公民个人权利，必须有法律的明确授权，并且应严格谨守法律所设定的条件、步骤和方式进行。只要国家的刑事诉讼活动形式上符合法律，即视为达到程序法定原则的要求。而后者不仅要求程序的合法性，而且要求程序内容的正当性。由内涵解读来看，程序法定原则很好地阐释了可靠程序的评价基准，即程序不仅要有，还得正当。虽然其被作者限定在刑事诉讼法框架下加以解读，但在笔者看来，“程序合法性”和“程序正当性”概念已然具有超越刑事司法的意义，应成为我们评价任何一项行为是否合法继而认可其遵循的法定程序的内在依据。正是因程序可靠，依其而发现的证据才可靠。在对程序和证据的关系研究中，多数学者认可获取证据的手段需具备正当性，也即采取这些手段所依托的程序需涵摄使其具备正当性的价值。以非法证据排除规则为例，从最初排除证据的唯一依据在于不正当获取方式所玷污的证据会降低证据的可靠性到后来为保护与事实认定准确性无关的诸多价值而排除即便具有证明价值的证据的认识转变并影响实然法样态的过程即直观诠释了本文“可靠程序得来可靠证据”的表达。

回归两法证据衔接的具体情境，根据前述的程序视角观察可知，二者证据衔接不畅的原因在于：《监察法》与《刑事诉讼法》对涉嫌职务犯罪的案件在审查起诉前阶段适用的程序规范不完全相同，而我们已经认可了《刑事诉讼法》及其司法解释等有关程序的规定在保障证据可靠性方面的正当性，因而会质疑依据《监察法》获取的监察证据的可靠性，导致其不能在刑事诉讼程序中顺利流转。因此，与其局限于监察视域中证据规范的内涵确定问题，不如在保证催生监察证据的程序规范与刑事诉讼证据依托的的程序规范如何相符上下功夫。这种相符，不在于非得让监察机关改称“侦查机关”，调查行为改为“侦查行为”，然后适用《刑事诉讼法》而弃用《监察法》，而是需要《监察法》能够在保障证据可靠性问题上提供和《刑事诉讼法》相当的正当程序规范和证据评价、使用规范。

三、监察证据与刑诉证据依托的程序环境实况：以证据收集与保管等程序规范为对照

获取证据是开展证据评价、发挥证据证明作用的前提。在围绕证据而设定的取证规范、证据规则以及证明标准等内容中，取证规范具有基础性地位。只有取证规范设计得科学、合理方能彰显取证程序的正当，从而确保所获证据通过证据规则、证明程度要求的检验。而保管程序规范的设置是保护既有取证成果、维持证据可靠性的必然要求。这部分将主要从取证、证据保管规范方面展示两法证据形成所依赖的程序环境。

结合现行有效且效力高的《监察法》和《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》（以下简称“《证据要求与移送清单》”）的内容看，监察证据的表现形式为被调查人供述和辩解、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、物证、书证、视听资料、电子数据以及调取、查封、扣押清单与搜查、勘验、检查、调查实验等笔录。比之于《刑事诉讼法》的规定，监察证据在形式上出现了“一多（调取、查封、扣押清单）一少（被害人陈述）之别”。缺少被害人陈述是因为监察委办理的案件系职务犯罪，这类犯罪侵犯的是职务的廉洁性，一般不存在实际的被害人，故该证据形式未在立法中明示。但《监察法》是否绝对剔除这一证据形式仍存疑。虽其第33条的“等”字似乎为“被害人陈述”预留了制度空间，但仍有必要加以明确。而“调取、查封、扣押清单”则殊异。从《刑事诉讼法》规定来看，“调取”的对象是证据材料，“查封、扣押”的对象是财物、文件、邮件、电报。前者可针对刑诉法八大类证据中的任何一种而进行，后者对应的证据种类则仅为物证、书证。“调取、查封、扣押清单”本身并非独立的一类证据。对案件事实发挥证明作用的是调取、查封、扣押之物，不是记录这些证据种类的清单。《证据要求与移送清单》把“调取、查封、扣押清单”作为一项监察证据确有不妥。倒是《监察法》规定“调取、查封、扣押”的对象是涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息 ，与刑诉法的立法精神契合。除此之外，监察证据种类与刑事诉讼的证据种类一致。

以上监察证据均通过谈话、讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、留置、技术调查、通缉、限制出境共十五项监察调查措施而获得。对这些调查措施的适用即证据获取的过程进行梳理，提炼取证时间、取证过程、违法取证后的处置、取证后附随的证据保管方面的规范对两法予以追踪比对，可一窥监察取证及证据保存的全流程，评估监察调查规范有无遵循实质意义上的程序法定原则，以及是否因此影响到监察证据的可靠性。

1. 取证时间规范

根据《刑事诉讼法》第115条的规定，公安机关实施侦查取证行为需在立案之后进行。即便《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“《公安程序规定》”）允许在“案件事实或线索不明时”，经批准可以进行“初查”，以及《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《刑诉规则》”）规定，负责侦查的部门对案件线索进行审查后，认为属于本院管辖，有进一步调查核实必要的，可以“调查核实”，但这两个规范性文件均要求立案前的“初查（调查核实）”以不限制被调查对象的人身、财产权利为限。在此前提下，《公安程序规定》列举了询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等能够采取的初查措施。《刑诉规则》则从正、反两方面对初查措施进行了规制。前者同公安机关的做法，后者另明确禁止对初查对象采取强制措施、技术侦查措施、查封、扣押、冻结措施。与此同时，解读《监察法》的条文 ，可以看出监察调查措施的采取也是在立案之后。而且，为落实针对问题线索处置开展的“初步核实”工作，笔者从实践中了解到，国家监察系统内部文件以及国家监察委员会 2021年5月17日公布的《中华人民共和国监察法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“《监察法条例（征求意见稿）》”）第55条也以是否涉及行为对象的人身自由及财产安全为准，区分了监察调查措施在监察程序中的开展时间。具体为：讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉措施在立案后进行；谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、技术调查、限制出境措施可依法审批后由监察机关在初步核实中采取，但设区的市级以下监察机关在初步核实时禁止采取技术调查措施。

比较两法相关规范，在取证措施介入时间上，监察法规范与刑诉法规范最大的不同在于其允许在立案前采取技术调查、限制出境措施 。《刑事诉讼法》以“立案”作为侦查措施开启的时间节点，是因为在此之后立法设置的侦查取证程序比立案之前的程序更为严密、规范性程度更高，意在既能保障公民的人身、财产等合法权利不受肆意侵犯，又可规范取证行为，使获取的证据经得起诉讼进程的检验，毕竟此时侦查对象的身份仅是“犯罪嫌疑人”。监察法规范的设计也是基于此意，但其允许在立案前采取“技术调查”和“限制出境”措施的做法，又恰与规范公权力、保障公民权利的精神相悖。“技术调查”虽不涉及人身自由、财产安全，但它关乎公民隐私利益；“限制出境”则直接限制了公民的行动自由。在程序严密程度并不高的初核程序中就可以采取对公民权利影响强烈的调查手段，很难让我们对依凭这些调查措施取得的证据给予正当的评价。

2. 取证过程规范

逐一比较两法文本，除“谈话”和“限制出境”外，其他监察调查措施在刑事侦查中均可找到对应的或相似的手段。从监察法律文本来看，询问、勘验检查、鉴定、查询、冻结、技术调查、通缉措施的适用条件和程序安排与刑事诉讼法对侦查措施的要求大致相同。对讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作，《监察法》要求全程录音录像并留存备查，这与《刑事诉讼法》仅对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件作强制录音录像的要求相比，程序显然要严格得多，对规范监察取证行为、增强证据可靠性而言无疑更有保障。而备受争议的则属留置措施。作为“双规”的替代举措，监察留置的设立彰显了我国法治的进步。且《监察法》第43条、第44条明确了留置的适用程序，其主要目的在于“规范留置期间监察机关的调查取证工作，促进留置措施的规范化、法治化，保障被留置人的合法权益”。另要求“留置措施必须依法严格掌握，慎重使用，强化监察机关使用留置措施的程序制约”。

结合《监察法》和监察实践，留置措施的适用采取“（集体决定）审批”方式。对省级、国家级监察机关而言，欲对同级党委管理的公职人员采取留置措施时，由监察机关主要负责人召集分管副书记（副主任）、常委（委员）和承办部门负责人集体研究决定后，报同级党委主要负责人审批；对其他人员采取留置措施，经分管副书记（副主任）、常委（委员）审核把关后，报监察机关主要负责人审批。对于设区的市级以下监察机关而言，留置措施的采取需报请上一级监察机关审批。可见，留置的适用也经由严格的程序，并非随意。那么，留置的程序是否正当以致能够保障所获证据的可靠性？以检察院反腐力量转隶之前办理的职务犯罪为参照，横向观察留置和与其严厉程度相当的逮捕措施之后方可下定论。

首先，在审批程序上，省级以下（不含省级）人民检察院采取逮捕措施时，审查批捕权上提一级。《监察法》也如法炮制，规定设区的市级以下监察机关留置审批权上提一级。其次，在决定方式上，均采取集体研究决定、共同负责制。但显然，监察留置的集体研究过程要复杂得多，不仅要根据被调查人的职级确定“审批集体”的组成，还要区分常委、纪委、监委的批准权限。最后，在关照行为对象上，检察院侦查部门在报请审查逮捕时 , 有义务将报请情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师，且上一级检察院在审查决定逮捕时，遇有法定情形时，应当讯问犯罪嫌疑人。这给了犯罪嫌疑人参与逮捕决策过程的机会。而留置程序并未有此周全的设计，留置程序的封闭性给被调查人的权利保障蒙上了阴影。不可否认，极其繁琐的留置审批程序透露着监察机关对采取留置措施的审慎，但有法律程序不等于有正当程序，程序的非公开透明、留置适用范围（严重职务违法和职务犯罪均可）的宽泛而致的公权力滥用风险以及留置对象程序性权利保障的阙如 ，都使得“官僚机构的排外风气抑制了私人的程序行动”，与程序法定原则精神相悖，从而也影响到对在此程序环境中取得的证据的可靠性评价。

3. 违法取证处置规范

根据我国《刑事诉讼法》第56条的规定，以非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述之言词证据要绝对排除，书证和物证之实物证据裁量排除，被排除的证据，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。而《监察法》第33条第3款则以“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”一句话表明了对违法取证的态度。其对违法收集的言词证据、实物证据未加区分、一概排除，似比刑诉法的规定更加严格。但《监察法》并未对“非法方法”详加界定，也没回应常见的违法取证后重复性供述的程序应对问题。另外，该法第33条第3款中“依法予以排除”中的“法”具体何指？其与《最高法解释》第76 条中“监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”中的“法”，以及《监察法条例（征求意见稿）》”）第60条第3款中“经审查符合法定要求”的“法”指代的对象是否相同皆成疑。在不同规范性文件中的“法”指向不明且已知的监察法规范和刑诉法规范在程序设定上并不全然一致的情况下，取证手段违法与否、评价所获证据是否可靠将缺乏明确的标准指引。加之“处置”一词所表明的该条对职务违法和职务犯罪案件的同等适用，其还会影响最终被排除的非法证据的范围。所以，在条文表述不明的情形下，希冀该条能倒逼取证程序合法、规范并不现实，所获证据的可靠性评价自然也无从进行。

4. 取证附随的保管程序规范

对涉嫌职务犯罪的案件，监察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分时，需制作起诉意见书，连同案卷材料和证据一并移送人民检察院进行审查起诉。对于监察机关随案移送的涉案财物及其孳息，人民检察院案件管理部门负责审查并及时办理入库保管手续。可见，在实现两法证据顺利衔接方面，单独关注两法取证的步调并不足够，保持证据既有状态并维护取证的成果，妥善安置获取的证据，实现证据向检察机关的顺利移转并最终接受法庭的检验方不负在取证程序正当性设置上的努力。否则，在移交法庭之前证据如已被损毁、污染甚至灭失，取证程序设置得再精当也无法让证据发挥证明作用。因而，取证后附随的证据保管程序规范同样是影响证据可靠性及两法证据能否顺畅衔接的重要内容。

因言词证据主要以笔录及提供言词者签字确认方式予以固定，并可通过扫描、复印、拍照等方式实现备份，实践中言词类证据一般置于办公场所加密的文件柜中即可实现保管，难度小，相对比较复杂的是对实物证据的保管。在查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、技术调查等措施中，查询、冻结的涉案财产由银行或者其他金融机构依法具体执行，无需监察机关对此类财产证据实际加以固定保管。需要监察机关亲力亲为的是对搜查、调取、查封、扣押、技术调查所获证据材料的固定和保管事宜。对此，《监察法》第25条第2款指出，对调取、查封、扣押的财物和文件，监察机关需设立专用账户、专门场所，确定专人保管，并严格履行交接和调取手续，且需定期对账核实，要求不得毁损或者用于其他目的。而对于价值不明物品要求及时鉴定并专门封存保管。《监察法》已经注意到需要设置证据保管的程序，但仅此一款且内容粗疏，未能实现对保管程序的规范规制。《监察法条例（征求意见稿）》对标《刑事诉讼法》及其司法解释、《公安程序规定》等拓展了实物证据保管的程序规范内容，但与后者相比，监察法及其实施条例均未明确“邮件、电报”类证据材料的保管程序，而是将其概括包含于“财物、文件”中进行规制，且其对通过技术调查措施获取的视听资料、电子数据的固定和保管程序中也未明确实物证据保管的主体要否与办案主体加以区分等。证据保管程序不明、与刑事诉讼相关证据保管程序规范不匹配，在将监察证据向刑事诉讼程序输入时，也会带来因保管程序不当而致证据可靠性存疑的问题。

四、监察证据与刑事诉讼证据衔接的出路

（一）以程序相协调为指引，搭建证据衔接的宏观框架

从前文阐述来看，监察证据和刑诉证据所依托的程序环境并不相同，那么如何能实现监察证据与刑诉证据的顺利衔接？对此，《监察法》第33条第1款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条文直视了监察证据和刑诉证据衔接问题，被看作两法证据衔接的桥梁，似乎意味着只要监察证据随着案卷材料流转至检察院审查起诉监察证据就自然获得了刑事诉讼证据的通行证而可以完全无视两法规范的程序差别，但其实不然。这其中涉及到对“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的理解。

关于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的表述，我们并不陌生。2012年《刑事诉讼法》修改时增加了“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的内容。《监察法》完全借鉴了这一说法。不同于《刑事诉讼法》中允许作为证据使用的仅限于行政实物证据的规定，《监察法》并未限制在刑事诉讼中可以作为证据使用的证据种类，这再次引发了学界对“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的讨论以及该条款适用的思考。

《监察法释义》对“可以作为证据使用”的解读是“这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要侦查机关再次履行取证手续”，并认为第33条第 1款是对监察证据作为刑事诉讼证据资格的规定。何谓刑事诉讼证据资格？赋予监察证据以刑事诉讼证据资格的影响效果是否仅限于无需再次履行取证手续还是可以有其他的延伸解读？证据资格和证据能力是否等同？在这些方面，学者间争鸣较多。有观点认为，刑事证据资格，即证据进入刑事诉讼的资格，是指非产生于刑事诉讼程序中的证据，能否适用于刑事诉讼程序的资格问题。对于适用于刑事诉讼程序中的证据而言，获得证据资格是其第一道门槛，只有在此基础上，才可能就其证据能力予以讨论。持类似观点的学者认为，第33条第1 款仅免除了侦查机关重新收集证据的义务，解决了取证主体不合法问题，但并非肯定了监察证据的刑事证据能力。因一项证据需满足关联性和合法性才具备刑事证据能力，主体合法只是合法性的一个方面，该条款无法涵盖证据能力的其他内容。持不同意见的学者则认为，对“可以作为证据使用”可解读出三种可能性：一是作为“证据材料”进入刑事诉讼；二是作为“有证据能力”的证据进入刑事诉讼；三是作为“定案根据”。其进一步分析认为这是赋予行政证据以证据能力的条款，因为专门规定这一条款就是为了正视并认可行政证据与刑事证据在收集主体、证据形式、收集程序等方面的差异性，从而免除“再次履行取证手续”这一证据转化环节，不然没有必要专门规定，而仅根据《刑事诉讼法》中有关证据概念的描述即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”就可以解决行政证据在刑诉中的证据资格问题。当然该证据最终能否被使用仍须法官审查判断后取舍。亦有学者认同这是对监察证据在刑事诉讼中的证据能力的肯定，但同时认为需对各证据的证据能力设定严格的法定标准，只有以合法手段获取的具有关联性、可靠性的监察证据才可以作为诉讼证据使用。另有学者在认可该条款是赋予监察证据以刑事证据能力的基础上探讨了各监察证据在刑诉中使用所需具备的条件。

以上观点均肯定监察证据可以进入刑事诉讼程序，但要作为定案的根据则需要经过法官最终的审查判断。可问题是，此时进入刑诉程序的监察证据是一种什么样的状态？应具备什么样的品质？是保持监察证据的原始面貌随程序自然流转至检察院即可作为刑事诉讼证据看待，还是需满足了刑事诉讼证据所具有的品质之后才能移送过来？如果说第31条第1款认可的是监察证据进入刑事诉讼的资格？那么满足这一资格需要具备什么条件？是满足证据的概念界定就具备这种资格，还是按照证据客观性、关联性、合法性三种属性来评判这种资格，抑或具备刑事证据能力就有这种资格？以上探讨对这些关键问题并没做出明确回应。且学界关于证据能力的认识也不一，有的认为，证据能力即证据的合法性，是指证据材料在法律上允许其作为证据的形式上的要求或者资格。有的认为，证据能力，又称为“证据的合法性”，指证据能够转化为定案根据的法律资格，包括证据收集主体的合法性、证据取得手段的合法性以及证据表现形式的合法性。还有的认为，证据能力又称“证据资格”，指某项证据材料可以提交法庭进行法庭调查所应当具备的资格。或认为证据资格和证据能力只是翻译习惯不同，但基本同义，涉及的是在司法等活动中决定有关人员提出的证据能否被采纳所依据的准则。且证据的资格问题不能与证据的概念问题混同，不能从证据的特征或属性角度来研究证据资格问题。

上述认识的争点在于：证据资格、证据能力是用于刑事诉讼程序前端判断什么样的材料能够作为证据的标准，还是用在刑事诉讼程序末端作为证据转化为定案依据时的品质要求。即前者是关于一份材料拥有刑诉中证据身份的标准，后者是这份材料被作为定案依据使用时的标准。从逻辑上讲，一份材料先成为刑诉中的证据，继而才可能被作为定案的依据获得使用。如此来看，前者设定的标准理应不高于后者。但如果前者设定标准过低，比如以“可以用于证明案件事实的材料都是证据”的证据概念来衡量，将会导致刑诉中的证据和其他证据难以区分，而如果以证据的属性即客观性、关联性、合法性作为标准，一旦一份材料具有了刑诉证据的身份，那么它也就具备了合法性。而根据我国的证据审查实践，当这些材料作为证据进入刑诉时，要随着程序的推进不断接受审查核实。如果在跨越刑诉程序门槛时其具有合法性，但在审查起诉或者审判阶段，检、法机关却认为其取证手段违法而排除掉这一证据，那么就会出现对证据作的静态的属性认定与动态的证据审查之结果相冲突的情况，且当前以审前对证据的审查认定具有暂时性而法庭的认定方具有终局性的解释并未有十足的说服力。

在笔者看来，若要避免以上认识分歧和理论解释力不足的困扰，应弱化对输入刑诉程序的证据品质的关注，取消以证据属性或特征评判刑诉前端证据的做法，而直接以作为定案根据时证据应具备的品质为唯一关注点。据此，《监察法》中“可以作为证据使用”的意义仅应解读为肯定了监察机关以合法的取证主体地位，不必纠结于此表述赋予监察证据的是刑诉证据资格还是刑事证据能力等概念的思辨，也无需以刑诉证据的属性去对跨越刑诉门槛的监察证据提前定性，而应本着务实的精神，依循刑事证据运用实践，以证据作为定案的根据时所具备的品质为参照对拟进入刑诉的监察证据加以对标，否则，即使监察证据得以进入刑诉中来，如果没能具备定案根据所需的品质也会在庭审环节面临被淘汰的命运。此时，无论是借鉴大陆法系的证据能力和证明力还是英美法系的证据关联性和可采性来描述证据转化为定案依据所应具备的品质，这都属于对根据刑事诉讼程序获取的证据进行评价时适用何种理论的考量范畴，而对于监察证据而言，其首要关注的是如何能与刑事诉讼程序中生成的证据一道接受能否成为定案依据的检验。而根据前文所述证据和程序的关系，这一问题最终转化成如何保证监察证据的取得及保管程序与刑诉中的做法相一致。有学者提供了两种方案，一是直接援引，二是间接融合。前者的做法是职务犯罪监察调查程序均适用刑事诉讼法的相关规定或者监察法对职务犯罪调查仅作特别规定，未规定的适用刑事诉讼法的规定。后者做法是将刑事诉讼法的程序标准内化于监察法中。因《监察法》未出现参照适用刑诉法的规定，《监察法条例（征求意见稿）》则分节列明了讯问、询问、查封、扣押、勘验检查等调查措施使用的程序，而具体内容与刑诉法的相关规定基本相同。可见其采用的是间接融合的方案。即便当前采取的是间接融合的方式，也要以两法取证相关程序的协调作为解决证据衔接问题的着力点，从程序的法定性和正当性上设置职务犯罪案件的具体监察调查程序。

（二）以监察程序规范调整为进路，细化证据衔接的微观设计

鉴于监察机关职务犯罪调查与转隶前检察机关职务犯罪侦查的同质性，实现监察证据与刑诉证据无障碍衔接的理想方案是获取监察证据的调查程序全盘照搬侦查程序的所有规定。但立法者放弃了直接援引的立法模式，在当前采取的间接融合的立法模式下，尽管《监察法条例（征求意见稿）》拟对各调查措施的适用予以详细规定，且大部分内容与刑诉法的相关规定相同，但并非全部复制。有必要在程序相协调的大方向指引下，深入贯彻程序法定原则，通过调整监察程序相关内容，扫除证据衔接的障碍。宜从以下方面着手。

首先，进一步明确职务犯罪监察调查程序设置的对象，奠定证据衔接的起点。证据依赖于程序而被发现被获取，证据衔接首要考虑的问题是哪些监察证据种类需要被纳入衔接的考虑范围。换言之，程序应为谁而设。《监察法》第 31条第1款将其确定为“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等”几类。但其中的“等”字是穷尽列举还是未尽表达不得而知。此次《监察法条例（征求意见稿）》进行了回应，对证据种类一一加以列举。与刑诉法中明定的八大类证据相比，比较特别的是“被调查人陈述”和“其他可以用于证明案件事实的材料”这一兜底规定。如果说这样的条文安排是因监察机关一体推进职务违法与职务犯罪调查工作，为方便表述，将职务违法和职务犯罪的证据种类合并同类项后整合在一个条文中尚可理解，但该条第3款紧接着允许监察违法、犯罪证据不加区分地运用于刑诉中的规定就令人无比困惑。有学者认为，只要“被调查人陈述”能用于被调查人涉嫌职务犯罪的证明，就应允许其在刑诉中作为证据使用。笔者并不认同。监察证据最终要接受刑事法庭的审查判断，如果刑诉中根本没有此类证据以及为其设定的审查标准，其如何能通过审查并作为定案的根据。而且，被调查人陈述如确实对职务犯罪有证明作用，完全可以证人证言、被调查人供述的方式呈现，没必要打破现有的法律体系造成适用混乱。同样，兜底条文中的证据材料一旦其用来证明职务犯罪事宜，也需对应于确定的证据种类，否则，不能作为衔接时证据应有的表现形式。

其次，基于实践需求和当事人等权利保障价值的考虑对程序进行调整，克服衔接时证据评价之难。

（1）区分职务违法和职务犯罪的办理程序。当前的监察立法赋予职务违法与犯罪案件同样的调查手段、同样的立案、调查、审理程序，虽然该做法减省了一些环节有利于提高查处腐败的效率，但也带来了不少问题，如前文证据种类杂糅规定引发的应用困惑以及实践中部分地方监察机关不得不备两套办案文书的无奈做法，一套用于处理职务违法，一套留作后续调查深入发现涉罪时使用。合并两类程序的做法其实不符合一般的办案规律和办案实践。对案件的认识往往由浅入深、由片面至全面，如果调查中发现被调查人的行为已经涉罪了或者部分属于违法部分涉嫌犯罪，或者误认为其行为构成犯罪后纠正为违法时，交由不同部门办理办案流程更为清晰，也可避免同一拨办案人员对案件随意定性。因此，建议在监察程序内部设置案件分流程序，对职务违法和犯罪案件的办理作出区分，以确保监察人员更审慎地对待涉罪案件的调查取证，提升监察证据的可靠性。

（2）健全体现当事人及相关人员权利保障的程序规范。其一，因留置场所不明且封闭，在决定采取留置措施时应给予被调查人向监察人员当面陈述的机会，同时明确被留置人员接受讯问的时长和讯问时间，防止出现留置对象错误或疲劳审讯导致被调查人精神受到强制而违背自白任意性规则，致使所获证据被排除。其二，初步核实环节禁止采取技术调查措施，为防止外逃必须对有关人员采取限制出境措施的，要经过严格的审批程序，程序规范程度应不低于《监察法》对被调查人及相关人员限制出境的程序要求。初步核实是监察立案前处置问题线索的一种方式，其与公安机关在受案环节以及检察院在立案审查环节的调查核实活动本质上一样，均起到初步了解案件情况以决定是否立案或作其他处理的作用，故初步核实的程序强度低于立案后的调查程序强度方能够兼顾此阶段初核对象的权利保障问题，确保初核程序的正当性。据此收集的证据材料除实物证据不及时获取将污染、损毁或灭失等且严格按照立案后的调查程序加以固定并使用外，原则上不允许初核阶段获取的证据在监察立案后的程序中以及刑诉中直接使用。因程序的严密和规范程度不同，如将初核与调查程序混同，初核程序也就没有存在的必要了。其三，提供被调查人重复性供述时意志自由的程序性保障。《监察法条例（征求意见稿）》参照刑诉法相关规范规定了违法取证中的“非法方法”，但其第66条仅指出调查人员非法取证的，需“另行指派调查人员重新调查取证”，但未明确重新取证的程序要求。有必要明确再次讯问时告知被调查人相关权利和认罪的法律后果等程序事项，保证其重复供述的自愿性和供述内容的可靠性。这契合了学者所断言的以保障自愿性为首要任务的未来权利保障型口供治理模式的要求。

通过以上调整，监察证据和刑诉证据依托的程序环境整体趋同，此时再评价证据是否“依法收集”、有无“违法取证”时，就不再纠结于该依监察法规范还是刑诉法规范了，毕竟二者的要求是一样的。当然，既然是两套法规范体系，在立法者未明示监察取证程序按刑诉取证程序要求进行之前，总难免出现个别相异之处。此时庭审法官应结合两法相应规范，从程序的目的、程序设置的正当性、对相关主体权利保障的程度等方面综合裁量取舍证据。

最后，加强实物证据保管程序的规范性，实现移转环节证据衔接的顺利。严格健全的保管程序是实物证据保持初始面貌实现整个办案流程证据同一的关键。有学者称之为“证据保管链条”，指的是从获取证据时起至将证据提交法庭时止 , 关于实物证据的流转和安置的基本情况，以及保管证据的人员的沿革情况”。证据保管链涉及保管场所、保管主体以及证据接收、移交、运输等程序事项。我国虽未建立起完备的证据保管链制度，但随着司法实践的深入，办案人员对证据保管重要性认识日渐提升，《刑事诉讼法》及其司法解释对证据保管的相关程序规范的内容也逐步扩充。《最高法解释》在审查物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据时，已要求查验原件、原物、原始存储介质的存放地点或扣押、封存状态，作为证据完整性和真实性核查的重要内容。为此，监察法规范亦应对证据保管作出明确的规定，除依照刑诉法已有规范对涉及公民隐私利益的邮件、电报作出与财物、文件相区别的扣押及保管程序、区分办案主体与保管主体以及吸收其他保管做法外，还需对刑事司法证据保管实践进行了解。据《公安程序规定》可知，县级以上公安机关内部需设立涉案财物管理部门，并确立专门保管场所对涉案财物集中保管。中央纪委国家监委机关也已全面使用涉案财物信息管理系统，意在对涉案财物实施全流程管理。为避免因证据保管程序不得当等问题影响证据的评判和衔接，有必要将两财物信息管理系统予以对接或合并为二者共用的一套管理系统，同时对涉案财物保管程序统一设置，维持所获证据真实的状态，实现证据移转顺利。