代书遗嘱一定要找律师吗，没有律师见证的遗嘱是否有效

这是一起遗嘱继承纠纷案例。

案情很简单，就是一老头，老伴去世以后，立遗嘱把房子给新婚妻子，于是其他四个娃不高兴，要求认定这个遗嘱无效，认为这个立遗嘱的律师没有委托函，没有办律师手续等等。

法院认为，律师函这些手续，只是管理性规定，并非强制性规定，所以这个遗嘱是有效的。

附：汪某1、汪某2等继承纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云08民终612号

上诉人（原审原告）：汪某1，女，1961年11月19日出生，汉族，云南省普洱市思茅区人，住云南省普洱市思茅区。

上诉人（原审原告）：汪某2，男，1966年3月5日出生，汉族，云南省普洱市宁洱县人，住云南省普洱市宁洱县。

上诉人（原审原告）：汪某3，女，1968年3月26日出生，汉族，云南省普洱市思茅区人，住云南省普洱市思茅区。

上诉人（原审原告）：汪某4，女，1972年7月8日出生，汉族，云南省普洱市思茅区人，住云南省普洱市思茅区。

被上诉人（原审被告）：马某，女，1963年2月10日出生，哈尼族，云南省普洱市思茅区人，住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：伍瑕瑜，云南五木律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陶以仙，云南五木律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人汪某1、汪某2、汪某3、汪某4与被上诉人马某继承纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2022）云0802民初727号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人汪某1、汪某2、汪某3、汪某4上诉请求：

请求依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2022）云0802民初727号《民事判决书》，并发回重审或改判支持四上诉人一审的诉讼请求，将涉案房屋（遗产）百分之五十的份额判返还四上诉人。

由被上诉人马某承担本案一、二审全部案件受理费。

主要事实和理由：

一审法院适用简易程序，审判程序严重违法，应依法撤销原判，发回重审或者改判支持四上诉人的一审诉讼请求。本案一方当事人人数众多，且案情复杂，不应适用简易程序。

一审法院认定事实错误，把涉案的这份遗嘱认定为合法有效，并据此将涉案房屋全部判归马某所有，驳回四上诉人的诉讼请求，实属错误。

马某向一审法院提交的由郑水茹律师和周成睿律师二律师代书并见证的汪某某遗嘱，不符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款法定要件的规定，是一份无效的遗嘱。

一审法院把郑水茹律师和周成睿律师二人在涉案遗嘱中代表律师事务所履行律师职责，代书见证遗嘱的行为认定为是两名普通公民在履行代书见证遗嘱的行为，并适用《继承法》第十七条第三款，认定该遗嘱有效，实是认定事实错误。

在上诉人提交的这份涉案遗嘱虽然是一份叫郑水茹、周成睿两个律师接受汪某某的委托，代表律师事务所为其代书见证的遗嘱，但最终因该遗嘱上并没有盖有郑水茹和周成睿所在的律师事务所的公章及见证专用章，从而不产生法律效力，致使该遗嘱因不符合律师代书见证遗嘱的法定要件而无效。

因此请求二审法院依法审理，撤销原判，发回重审或者依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求，将涉案房屋的百分之五十的份额返还给四上诉人。

马某未提交书面答辩状。

汪某1、汪某2、汪某3、汪某4向一审法院诉讼请求：

判令马某依照法律规定分割处置四原告父亲身故后留下的遗产，房产1栋位于普洱市思茅区××花园××栋××单元××室，面积100平方米，要求将现房屋百分之五十份额返还四原告。

判令马某承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：

汪某1、汪某2、汪某3、汪某4系汪某某与杨某某所生的子女，杨某某于2002年去世。

2004年6月，汪某某、马某签名的《协议书》载明：甲方：汪某1、汪某2、汪某3、汪某4，乙方：汪某某、马某。

经甲乙双方协商决定：父亲汪某某，母亲杨某某二老的房子，一分为二，父亲一半由父亲和马某共同所住终生继承。

过世母亲那半由四个子女继承，无论将来城市占用，甲乙双方都各自一半。

马某与汪某某于2004年7月2日登记结婚。

2017年9月25日，汪某某在郑水茹律师代书，郑水茹律师和周成睿律师见证下立下遗嘱，载明：

关于遗嘱。

订立遗嘱时，汪某某个人头脑清醒，精神状况正常，具有完全的民事行为能力。

本遗嘱中所有内容均为汪某某个人真实意思表示，订立遗嘱时未受到任何胁迫、威胁或欺骗等任何影响汪某某正常表达意愿的不良情形。

本遗嘱所处分的财产，是汪某某合法取得、有处分权的个人财产。

在订立本遗嘱之前，汪某某没有就本遗嘱所涉及的财产与他人签订遗赠抚养协议。

本人对财产的处理意愿。

汪某某与现任妻子马某结婚后，共同购买了位于普洱市思茅区××路××号××花园××栋××单元××层××号房产，属汪某某和汪某某现任妻子马某共同共有，房产证号：普洱市房权证普房字第2×**，土地使用权证号：思国用（2016）第0××3号。

以上房产中属于汪某某个人所有的部分，在汪某某去世后全部由汪某某现任妻子马某独自继承，其他人不继承。

位于云南省普洱市思茅区思茅××队××号所涉及的相关拆迁补偿及奖金等所有的补偿费用作为汪某某的养老费用，由现任妻子马某支配和保管。

若汪某某去世后，上述费用还有剩余，则由汪某某现任妻子马某独自继承，其他人不继承。

其他事项。汪某某过世后的抚恤金全部由现任妻子马某领取，其他子女不得分配。

2017年11月29日，甲方：汪某某，乙方：汪某1、汪某4、汪某3、汪某2，在调解方：保丽萍、刘家鳞、鲍红兵（国营思茅农场）调解下达成《协议》，载明：2017年11月29日上午10时30分，经调解方调解，甲方、乙方同意调解方调解建议，按照《中华人民共和国继承法》相关条款，对甲方思茅农场老场部房屋拆迁补偿43584.40元，奖励款114600元，两项共计：158184元划分。

划分后：甲方除个人财产部分外，对原配偶杨某某（已去世）财产部分，按照与四子女人均比例划分，有权继承杨某某财产部分的五分之一，其余部分由乙方平均划分。

甲方个人部分及继承部分可分获得：房屋拆迁补偿26150.64元，房屋征拆奖励68760元，两项共计94910.64元。杨某某财产其余部分由乙方四个子女平均划分，划分后乙方四子女平均所得：征拆补偿款4358.44元／人，征拆奖励款11460元／人。因甲方涉及征拆补偿老房屋建盖牵涉乙方汪某1出资建盖，甲方同意从个人所得款项中划分2万元给乙方。

2018年4月26日，国营思茅农场出具《证明》，载明：兹有汪某某、马某夫妇（甲方）与汪某1、汪某4、汪某3、汪某2四子女（乙方），涉及旧房征拆补偿家庭纠纷一事。

经国营思茅农场2017年11月29日调解，甲、乙双方同意调解《协议》内容，领取旧房拆迁补偿及奖励款项。

另查明，2016年1月28日登登记的普房字第2×**普洱市房权证》载明：坐落于普洱市思茅区××路××号××花园××幢××单元××层××号房屋所有权人为汪某某，共有情况为共同共有，附记：该房屋属汪某某、马某，共同共有。

普房字第2×**洱市房权证》载明：坐落于普洱市思茅区××路××号××花园××幢××单元××层××号房屋所有权人为马某，共有情况为共同共有，附记：该房屋属汪某某、马某，共同共有。

2016年3月9日登记的思国用（2016）第0××3号《土地使用权证》载明：坐落普洱市思茅区××路××号，地号为530802102105040075022032，土地使用权人为汪某某、马某。2018年2月1日登记的（2018）普洱市不动产权第0××0号《不动产权证书》载明：坐落普洱市思茅区××路××号（农垦花园Ｂ区）2幢2单元3层302号，不动产单位号530802102102ＧＢ00003Ｆ00020019，房屋建筑面积102.07平方米，为马某单独所有。汪某某于2021年12月17日死亡。

一审法院认为，关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

本案存在两个法律事实：

订立遗嘱的法律事实，该法律事实发生在民法典施行前，故订立遗嘱应适用当时的法律、司法解释的规定；

继承的法律事实，该法律事实发生在民法典施行后，故继承应适用民法典的规定。

关于本案是否属于继承纠纷的问题，《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”

本案中，马某与汪某某夫妻关系存续期间，二人将共同所有的房产变更为马某单独所有，因没有证据证明该变更登记行为系汪某某的赠与或者其他行为，故虽房产变更为马某单独所有，但仍属马某与汪某某夫妻共同财产，双方共同共有。

汪某某死亡后，双方对上述房屋权属发生纠纷，故本案属于继承纠纷。

关于遗嘱是否有效的问题，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”

第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”

本案中，马某提交的2017年9月25日汪某某订立的遗嘱，其代书人为郑水茹律师，见证人为郑水茹律师和周成睿律师，落款处有遗嘱人汪某某、代书人郑水茹律师和其他见证人周成睿律师签名并注明日期，符合代书遗嘱的法定要件，2017年9月25日汪某某订立的遗嘱合法有效。

关于本案诉争房屋所有权应当如何处理的问题，《中华人民共和国民法典》第一千一百二十一条第一款规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第一千一百二十三条规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”

2021年12月17日汪某某死亡，继承开始，因本案没有遗赠扶养协议但有遗嘱，故遗嘱继承优先于法定继承。

按照汪某某遗嘱确立的“房产证号：普洱市房权证房权证普房字第2×**使用权证号：思国用（2016）第0××3号，在汪某某去世后全部由马某独自继承。”

故普洱市不动产权第0××0号《不动产权证书》中马某单独所有的房产是2021年12月17日汪某某死亡后，按照遗嘱继承开始才属马某单独所有。

对于汪某1、汪某2、汪某3、汪某4诉请分割处置位于普洱市思茅区××花园××栋××单元××室房产的诉讼请求，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条、第一千一百二十一条第一款、第一千一百二十三条，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条的规定，判决：

驳回汪某1、汪某2、汪某3、汪某4的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由汪某1、汪某2、汪某3、汪某4负担。

二审审理期间，双方均未提交新的证据。

综合双方当事人在二审中的诉辩主张，二审中的主要争议焦点系：涉案遗嘱是否存在无效情形。

本院认为，关于本案一审程序是否合法问题。上诉人认为本案一方人数众多，不能适用简易程序。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十五条规定：“民事诉讼法第五十六条、第五十七条和第二百零六条规定的人数众多，一般指十人以上。”

本案中，上诉人一方仅有四人，不属于一方当事人人数众多的案件，一审人民法院适用简易程序进行审理并无不当。

关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

法律事实包括事件和行为。

本案中，汪某某订立遗嘱是一个法律行为；汪某某死亡导致继承发生是一个事件。而订立遗嘱的法律行为发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定；汪某某死亡事件发生在民法典施行后，故因其死亡导致的继承事实应适用民法典的规定。

关于涉案遗嘱是否无效的问题。

根据《中华人民共和国继承法》第二十二条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”

本案中，涉案遗嘱不存在上述法律规定的四种无效情形。上诉人提出涉案遗嘱因代书人是律师，未受律所指派即对外接受委托业务，故代书的遗嘱不发生法律效力。

本院认为，首先，本案中，马某未提交律师参与遗嘱见证时签订的委托书，并不能证明见证律师一定未办理委托手续。

其次，《律师办理遗嘱见证业务操作指引》等规定是管理性规定，而非强制性规定，违反该指引的后果是律师承担相应行政责任，而非直接导致其从事的代理活动无效。即，涉案遗嘱不因律师私自接受委托而无效。

故上诉人关于本案遗嘱因律师私自接受委托从事代书遗嘱活动而无效的主张，无法律依据，不能成立，本院不予采纳。

综上所述，汪某1、汪某2、汪某3、汪某4的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由汪某1、汪某2、汪某3、汪某4负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邱继娇

审判员　　赵　键

审判员　　赖金雁

二〇二二年六月六日

书记员　　粟品彰