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一、刑事附带民事诉讼

（一）概念

刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人提起的，或者已死亡或丧失行为能力的被害人之法定代理人、近亲属提起的，或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失赔偿问题而进行的诉讼活动。

（二）法律依据

1、《刑法》第三十六条第一款 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

2、《刑事诉讼法》第一百零一条第二款 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

3、《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百七十五条第一款 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。【以下简称“刑诉法司法解释”】

第一百七十八条 人民法院受理刑事案件后，对符合刑事诉讼法第一百零一条和本解释第一百七十五条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

（三）原则

根据附带民事诉讼立法精神，结合我国司法实际，主要体现以下几个方面：

1、方便诉讼，及时有效地保障民事当事人合法的民事权益，提现“司法为民”的宗旨

设立附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告人因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。主要体现在刑事、民事案件合并审理、简化诉讼程序、免交诉讼费、对提起的附带民事诉讼及时正确地进行处理

2、保障及时有效地惩罚犯罪

3、全面赔偿受害人的损失

4、依法调解

（四）十二个问题研究

1、被害人等有关自然人、法人或者其他组织提起附带民事诉讼问题

①仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的，法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。【刑事诉讼法司法解释第一百八十一条】

②法院认定不构成犯罪的案件，经调解不能达成协议的，可以一并判决也可以告知另行提起民事诉讼【刑诉法司法解释第一百九十七条】

③检察院撤回起诉的案件，可以调解；不宜调解或者调解不成的，驳回起诉，并告知另行提起民事诉讼【刑诉法司法解释第一百九十七条】

④一审未提起附带民事诉讼的，二审提起，可以先调解，调解不成的，告知可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼【刑事诉讼法司法解释第一百九十八条】

2、因犯罪行为而遭受损失的被害人以外的自然人、法人或其他组织提起附带民事诉讼问题（能否提起）

①这种情况往往是受牵连损失的，比如故意伤害案中的案发现场被误伤的其他人，暴力案件发生地的财产受损害人，可以提起刑事附带民事诉讼。对于上述案件能够提起附带民事诉讼的关键在于对“被害人”范围的理解，《刑事诉讼法司法解释》第一百七十八条规定被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼，刑事诉讼法对被害人概念并无明确解释，学理上的解释有两种：一种认为被害人是指一切受犯罪行为直接侵害的人；另一种认为被害人是指因犯罪嫌疑人或被告人的犯罪行为而遭受损失的自然人、法人或其他组织。对于附带民事诉讼而言，其诉讼程序设计的价值在于对因犯罪而遭受损失的人给予救济，故对是否有权提起附带民事诉讼应着眼于提起人是否因犯罪行为而直接遭受损失，而不在于其在刑事诉讼中的诉讼地位。前述遭受损失的人，系因犯罪行为而遭受损失，如果不能得到救济，显然有违社会正义的一般原则。如果令其另行提起民事诉讼，又不利于提高法院整体审判效率，且由于被告人往往处于被羁押状态，给民事审理带来不便。

参考案例：湖南省邵阳市中级人民法院（2020）湘05刑终476号【聚众斗殴案，洞口县尚品龙虾店作为附带民事诉讼原告人提起诉讼】

②非已死亡被害人的近亲属及财产继承人，为被害人承担丧葬费、医疗费、护理费等费用的人是否有权提起附带民事诉讼

非已死亡被害人的近亲属及财产继承人，为被害人承担丧葬费、医疗费、护理费等费用的人，在支付了上述费用后，与被害人的近亲属及财产继承人之间形成了债权债务关系，因此在有被害人的近亲属及财产继承人的情况下。这些人（为被害人承担丧葬费、医疗费、护理费等费用的人）作为债权人只能对债务人（被害人的近亲属及财产继承人）提起诉讼，再由被害人的近亲属及财产继承人向被告人提出赔偿主张，而不能由他们对与此债权债务没有关系的被告人提出。对被告人提起附带民事诉讼的权利属于被害人的近亲属及财产继承人，为被害人支付丧葬费、医疗费、护理费等费用的个人或单位可以向被害人的近亲属及财产继承人追偿。但是在没有被害人的近亲属及财产继承人的情况下，他们有权对被告人提起附带民事诉讼。他们虽然不是被害人的近亲属及财产继承人，但是他们却是因犯罪行为遭受损失的人。因为被害人生前的医疗费和护理费、死亡后的丧葬费等是他们支付的，他们由此确实遭受了损失，而且这种损失也是被告人犯罪行为造成的。既然是被告人的犯罪行为造成的损失，就应允许提起附带民事诉讼。

3、已死亡受害人的财产继承人提起附带民事诉讼问题

①法定继承人有权提起附带民事诉讼

②近亲属的规定在《刑事诉讼法》和《民法典》中不同，祖父母，外祖父母是否作为原告提起附带民事诉讼

近亲属在《刑事诉讼法》第一百零八条第六项规定是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而《民法典》第一千一百二十七条规定继承人范围为配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。附带民事诉讼程序设计的价值在于对因犯罪而遭受损失的人给予救济，以《民法典》所规定的继承人的范围作为受害人已死亡后有权提起附带民事诉讼的人的范围更合理。

③所有继承人均列为附带民事诉讼原告or一人或一部分人有权提起附带民事诉讼

司法实践中对于具体确定附带民事诉讼原告人，存在着两种不同的意见。一种意见认为，受害人的近亲属都拥有独立的、完整的诉权，即每个近亲属都有权就被告人给受害人造成的全部损失单独提起附带民事诉讼，多名近亲属还可以作为共同原告人共同起诉。另一种意见认为，受害人的近亲属提起附带民事诉讼的，应当将受害人的继承人均列为原告人，可以由继承人中的一人作为诉讼代表人参加诉讼，但其必须经其他继承人合法授权（无行为能力或限制行为能力人的法定代理人无须经授权）。由一人或一部分人起诉而判决全部权利主体受偿这种做法欠妥;一是可能损害未起诉的其他权利主体的实体权利，也剥夺了其诉权;二是可能在权利人之间出现新的纠纷;三是有违民事诉讼法"不告不理"的基本原则。

4、作为受害人的法人或其他组织分立、合并、终止情况时附带民事诉讼如何处理问题

该部分应与民事诉讼规定一致，由承受其权利义务的主体承担诉讼。诉讼过程中法人因发生合并和分立而消灭的，由合并后的法人或者分立后新成立的法人共同作为诉讼承担者参加诉讼。在诉讼中法人被撤销的，由决定撤销的主管单位作为诉讼承担者。作为诉讼当事人的组织终止的，由接受管理其财产的组织承继诉讼。不具备法人资格的乡村企业和街道企业因经营管理不善或管理体制变革而关闭的，诉讼权利义务由主管部门或主办单位承担。因为法人或其他组织在遇分立、合并、终止的情况下，其原组织的名义已不复存在，但其遭受损失的事实仍然存在，其由分立、合并所产生的新的组织或终止后的原组织的主管部门作为其债权债务的继受者，按照民法与民事诉讼法的有关规定应当有权提起诉讼。

5、无民事行为能力或者限制民事行为能力的受害人的法定代理人提起附带民事诉讼问题

有人认为，当被害人是有民事权利能力而无民事行为能力或限制行为能力人时，为了维护被害人的合法权益，其法定代理人有权代为提起附带民事诉讼，从而成为附带民事诉讼原告人。（1）另有人认为，在这种场合，法定代理人或监护人实质上既是被害人的诉讼代理人，同时，自己本身又是附带民事诉讼的原告人，因为被害人遭受的损失也就是法定代理人或监护人的损失。（2）还有人认为，应将无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人或精神病人的监护人或法定代理人作为附带民事诉讼的原告人。

《刑事诉讼法》第一百零八条规定了当事人、法定代理人、诉讼代理人的范围，法定代理人与当事人的内涵不同，不能相提并论。法定代理人性质上不是当事人，而是诉讼代理人。因此，在诉讼过程中，无行为能力或限制行为能力的被害人是合格的民事原告人，其法定代理人至二个以被害人的名义提起诉讼，而不能以自己的名义提起诉讼。

6、人民检察院提起附带民事诉讼问题

①刑事附带民事公益诉讼

2018年《关于检察公益诉讼案件适用法律法律若干问题的解释》第20条 人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。

人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。

②《刑事诉讼法解释》第一百七十九 国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。

在人民检察院提起附带民事诉讼的情况下，值得探讨两个问题：第一：如果受损失的单位事先表示不提起附带民事诉讼，但在检察院提起之后受损失的单位又主动提起的如何处理？第二：检察院在附带民事诉讼中处于什么诉讼地位？

《刑事诉讼法》规定的"可以提起附带民事诉讼"是指人民检察院根据受损失的单位是否提起附带民事诉讼的实际情况决定是否提起附带民事诉讼。当国家、集体财产遭受损失时，应当先由受损失的单位提起附带民事诉讼，检察机关有告知受损失的单位此项权利的义务。只有在受损失的单位知情后仍不提起或不能及时提起以致国家或集体财产行将遭受损失的，为防止国家或集体财产面临严重的损失时，检察机关才可以代为提起附带民事诉讼，以弥补单靠受损失的单位启动附带民事诉讼程序上的不足。检察机关代为提起附带民事诉讼是在受损失的单位知情后仍不提起或不能及时提起的情况下.为防止国家、集体利益受损，才不得已而为之。人民检察院提起附带民事诉讼并不能取代该单位的附带民事当事人的地位，也不能因此而剥夺这些单位以附带民事原告人身份参与附带民事诉讼的权利。单位以附带民事原告人身份参与附带民事诉讼，亲自陈述遭受犯罪侵害的损失情况，提供有关证据加以证明，提出具体的赔偿要求，参加法庭调解，必要时可以与附带民事被告人和解，可以撤诉等，这些都是人民检察院所不能代替的。对此，如果硬要人民检察院来越俎代庖，结果只能是徒劳无益的。在实践中，人民检察院在提起附带民事诉讼时应首先征询受损失的单位是否提起附带民事诉讼，只有在受损失的单位明确表示不提起的前提下才能提起附带民事诉讼。

对于第二个问题，目前法学界主要存在以下几种观点;第一种观点认为，人民检察院不论是提起刑事诉讼，还是提起附带民事诉讼，都是代表国家行使法律监督权，处于国家公诉人的地位。第二种观点认为，人民检察院在提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又享有民事原告人的权利，处于民事诉讼原告人的地位，具有国家公诉人和民事原告人的双重地位。第三种观点认为，人民检察院既是公诉机关，又处于民事原告人的诉讼地位，但不是实体上的民事原告人。检察机关“当事人化”或者公诉人“当事人化”，是保证与对方当事人平等诉讼的一个重要太偶见，所以，检察机关提起诉讼后，应当以当事人的身份确立其诉讼法律地位。

7、刑事被告人相互提起附带民事诉讼问题

在一些聚众斗殴、伤害、杀人的案件中，有时会出现实施犯罪行为的一方向实施犯罪行为的另一方提起附带民事诉讼，要求民事赔偿的情况。对于这种附带民事诉讼，人民法院是否应当受理，有不同的观点，但是我比较倾向于刘金友老师的观点，因为受害人就是受到犯罪行为侵害的人，法律并未限定其为某种特定身份。我们不能因其犯罪就否认其被其他人犯罪行为侵害的另一面。这种害人友为人所害的人，在特定案件里兼具被害人和受害人双重身份，也应有权提起附带民事诉讼。

8、保险人提起附带民事诉讼问题

司法实践中经常遇到保险人（保险公司）因被告人的犯罪行为遭受损失的情况。比如，保险人与投保人签订了人身或财产等保险合同。投保人因受犯罪齐纳还，其人身或财产遭受损失，保险公司要根据保险合同预先支付保险赔偿金。对于人身保险，不论保险人是否支付了保险金，保险人均不得在刑事诉讼中提起附带民事诉讼请求予以赔偿。人身保险合同保险的标的是人的生命或者身体，是无法确定其价值的，虽然投保人与保险人约定保险金额，但这一金额并不代表被保险人的价值，只是双方约定的一个金额。

9、夫妻之间提起附带民事诉讼问题

夫妻之间发生的杀人、伤害案件中，受害方可已发提起刑事附带民事诉讼，当事人之间婚姻关系的存续状况，在诉讼程序上不影响审判阶段附带民事诉讼问题的处理。《人民司法》2009年第18期刊登一篇文章即《夫妻间伤害案中被害人可以提起附带民事诉讼》支持了上述观点。

实践中，夫妻关系存续期间发生的杀人、伤害行为，被害人是否有权提起附带民事诉讼，有以下三种不同的意见：第一种意见认为，对此类人身伤害行为引发的赔偿，应当配出在刑事附带民事诉讼之外，应不予受理或不予支持。主要理由是夫妻关系存续期间，双方的财产混同，除非双方事先有约定，否则被告一方的财产无法从中区分出来，因而无法执行。第二种意见认为。此类人身伤害行为的损失属于附带民事诉讼范围，应允许提起附带民事诉讼，但考虑当事人双方财产混同的情况，被害人只能在解除婚姻关系之后提起。第三种意见认为，婚姻关系存续与否不影响审判阶段附带民事诉讼问题的处理。本文支持第三种意见。

10、已失踪被害人的近亲属是否有权提起附带民事诉讼问题

《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法司法解释》对已失踪的被害人的近亲属是否有权提起附带民事诉讼未作规定。司法实践中，如交通肇事、重大责任事故、运送他人偷越国（边）境案中，造成被害人下落不明，只能算失踪。《民法典》规定从事故发生之日起满2年才能被法院宣告死亡。被宜告失踪的人从事故发生之日起满2年仍未重新出现或者确知他的下落，人民法院可以根据被害人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属的申请，宣告其死亡，并对附带民事诉讼作出相应处理。

11、国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪的，受害人是否可以提起附带民事诉讼问题

《刑事诉讼法司法解释》第一百七十七条规定 国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。

12、侵犯知识产权刑事案件能够提起附带民事诉讼问题

《人民法院报》2020年9月24日刊登一篇文章《刑事附带民事诉讼中的物质损失应该如何理解》，专门讲解知识产权是归到精神损失范畴还是物质损失范畴以及关于可否在知识产权刑事案件中附带提起民事诉讼，中国法学会刑法学研究会副会长刘宪权指出，从刑诉法第一百零一条规定看，可以把知识产权刑事附带民事诉讼考虑进去。知识产权领域中的占有处置，实际上是对权利人权利的损害，与经济利益直接相关，知识产权犯罪导致的损失可以理解为法条中的财产损失。上海知产庭要持续推动知产刑事附带民事诉讼的适法研究

支持知识产权属于物质损失的案件有熊四传假冒注册商标罪刑事附带民事诉讼案【（2011）鄂知刑终字第1号】，该案最终赔偿经济损失30万元；伊某辉等犯销售假冒注册商标的商品罪（假冒茅台酒商标），由检察机关提起附带民事公益诉讼，福州市鼓楼区法院判决有期徒刑并处罚金，并在国家级媒体上向社会公开赔礼道歉。

二、附带民事诉讼范围

（一）附带民事诉讼范围概念

1、附带民事诉讼范围司法控制，是指最高人民法院通过司法解释的形式，将刑法和刑事诉讼法规定的各种犯罪造成的物质损失均能通过附带民事诉讼程序解决的规定，限制为一定范围的犯罪才能够提起附带民事诉讼的现象。

2、司法限定或限制附带民事诉讼范围为：一类是被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失；另一类是被害人财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。

（二）现行规定

《刑事诉讼法》第一百零一条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

《刑事诉讼法司法解释》一百七十五条 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条 根据《刑事诉讼法》第一百零一条第一款的规定，被害人或其法定代理人、近亲属对本规定第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人或其法定代理人、近亲属因被害人遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人或其法定代理人、近亲属另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。

（三）相关规定的历史沿革——前期规定

1、1979年和1996年《刑事诉讼法》，确定了附带民事诉讼的物质损失范围【1979-53条】，是由被告人的犯罪行为而遭受物质损失的；

2、1980年《最高人民法院关于刑事诉讼附带民事诉讼问题的批复》（已失效）明确物质损失范围应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大附带其他民事诉讼

3、1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第61条强调了之前解释的附带民事诉讼物质损失的范围，而且为法院设定了告知程序

4、1998年《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》沿用了之前司法解释对附带民事诉讼范围的规定，把告知程序由强制性规范变为授权性规范

（四）相关规定的历史沿革——限制规定

1、1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏和挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。

2、2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》承继了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，进一步明确限制物质损失范围

三、附带民事诉讼赔偿范围

（一）概念

物质损失：是指由犯罪行为引起的，被害人因人身权利、财产权利遭受侵害已经受到的经济损失和必然遭受的经济损失。

（二）现行依据

《刑事诉讼法司法解释》第一百九十二条 对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。

犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。

驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。

附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。

《刑法》第三十六条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

《刑事诉讼法》第一百零一条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

《刑事诉讼法司法解释》第一百七十九条 国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。

根据上述法律规定可以确定能够提起附带民事诉讼案件的有两种：

一是犯罪行为侵犯财产所有权而使被害人遭受的直接物质损失

二是犯罪行为侵犯人身权利致使被害人身体伤害、残疾所造成的医疗费、护理费、误工费、采集者生活补助费等损失，以及造成被害人死亡的丧葬费等损失

（三）附带民事诉讼物质损失范围的不同主张

2000年之前,法学界有关附带民事诉讼范围的问题存在较少争论。2000年之后,有关附带民事诉讼范围的限制规范出现以后,法学界对此范围问题出现了大量的争鸣文章。直到2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释出台,这状况仍然没有停止

1、不同观点——支持

持支持观点的学者极少，他们认为,从文本上比较刑事诉讼法与司法解释的相关规定,司法解释的确缩小了关于物质损失的范围,但从司法实际运作情况来看,这种范围是比较务实和理性的。主要有以下理由：

①能够满足绝大部分受害人的基本赔偿请求

②没有明显增加司法资源的投入，处于诉讼效率的考虑

③司法系统中专业分工有限制

2、不同主张——反对

相对于支持司法控制附带民事诉讼范围的文章，反对的文章更多一些。学者们从不同的角度论证了司法限制附带民事诉讼范围的不合理之处以及所存在的各类问题。

①附带民事诉讼范围应由民事法律规定

持有该观点的学者认为，附带民事诉讼中的物质损失赔偿范围应由民事法律进行规定，而《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的解释性规范文件将上述规定进行了限制和缩小的解释，似不尽妥当。

②司法控制缺乏合法性和合理性

持有司法控制附带民事诉讼范围缺乏合法性观点的学者主张，法院不应当限制附带民事诉讼受案范围。持该论者分析了法院限制附带民事诉讼受案范围的原因主要是基于刑事诉讼法有关附带民事诉讼规定的外延较大，而提起附带民事诉讼的案件越来越多，被害人请求赔偿的数额越来越大，附带民事诉讼案件的审理出现许多不一致的情况。同时，持该论者指出限制附带民事诉讼受理范围缺乏有力的立法根据。

③财产型犯罪的返还应纳入附带民事诉讼范围

持此种观点的理由有：第一，附带民事诉讼制度设立的主要目的是使被害人因犯罪行为遭受的损失得到及时有效的救济，而财产型犯罪所侵犯的被害人财产利益常见且多发，在所有类型犯罪中占有很大比例，将其排除适用附带民事诉讼的受理范围，明显和设立该制度的初衷不符。第二，对财产型犯罪的处理，经过刑事程序所确认的损失事实在很多方面比经过单纯的民事诉讼程序所确认的财产损失事实在证据上更加充分和明确，允许被害人就此类案件提出附带民事诉讼案件有利于提高诉讼效率，节约诉讼资源。

3、不同主张——适当限制

缩小附带民事诉讼审理犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励被害人或其近亲属提起独立民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在使用上的关系，完善民事上权利的司法救济途径。具体包括：

第一：赋予当事人程序选择权；

第二：扩大请求赔偿损失的范围；

第三：适当限制附带民事诉讼案件的范围。

（四）精神损害赔偿金

1、处理原则：《刑事诉讼法司法解释》第一百七十五条第二款 因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。

2、现实中两种不同处理方式：

（1）支持原告精神损害赔偿的诉请

①上海首个案例，列入《未成年人检察工作白皮书（2020）》

②四川高院《故刑事附带民事诉讼赔偿范围的意见》（川高法【2020】209号）

③交通肇事案件

（2）其他案件一般不予支持

理由：可能导致附带民事诉讼制度被架空、虚置；一事两诉；空判引起新的社会矛盾

（五）死亡赔偿金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）

1、判赔原则：除被告人确有赔偿能力的以外，原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。

例外：交通肇事案件；四川高院《故刑事附带民事诉讼赔偿范围的意见》（川高法【2020】209号）

2、历史变迁

2003年之前，“两金”理解为精神损失，均不在附带民事诉讼判赔范围；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）首次明确“两金”属于物质损失；2006年，“五刑会”上，最高院领导讲话提出“死亡补偿金不能作为人民法院判决确定赔偿数额的根据”；2012年，《刑事诉讼法》明确“两金”不在附带民事诉讼的判赔范围。

（六）另行提起民事诉讼

1、处理规则：先进行调解，达成调解协议的，赔偿范围、数额不受限制；如果作出判决，则应当“根据物质损失情况作出判决。作出此种处理原则的缘由是：《最高人民法院公报》2019年第3期“尹瑞军诉颜礼奎健康权、身体权纠纷案”裁判摘要“刑事案件因犯罪行为造成残疾的，今后的生活和工作必然受到影响，导致劳动能力下降，造成生活成本增加，进而相应减少物质收入，故残疾赔偿金应属于物质损失的范畴，应予赔偿”。基于上述案例，为统一法律适用，最新《刑诉法司法解释》第二百条明确，另行提起民事诉讼的，根据本解释第一百九十二条作出判决。

例外：除因驾驶机动车致人伤亡、公私财产遭受重大损失的案件，不应判赔“两金”

四、追缴、退赔措施

（一）追缴、退赔措施现行规范

《刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《刑事诉讼法司法解释》第一百七十六条 被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》规定了责令退赔的执行内容

（二）抢劫、盗窃、贪污、受贿所得的财物，分为三种处理方式：

1、赃款赃物尚在，一律追缴

2、已被消耗、毁坏或挥霍，则责令退赔

3、查明属于物主的合法财产，则退还原主

（三）存在的问题

集资诈骗、非法吸收公众存款等破坏社会主义经济秩序罪，实践中往往采取有赃在则退还原主，无赃则一律不予退赔的处理方法，不允许另行提起民事诉讼，损失的赔偿问题难以彻底地解决。

参考材料：

1、《刑事附带民事诉讼范围实证研究》，王玮著

2、《附带民事诉讼原理与实务》，刘金友、奚玮著

3、《刑事诉讼法解释理解与适用》