临沂找一审律师，刑诉羁押必要性审查

《刑事诉讼法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

一、什么是羁押必要性审查？

羁押必要性审查，是指对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。羁押必要性审查程序自2012年《刑事诉讼法》正式提出，2016年最高检出台《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》、2019年12月30日最高检出台《人民检察院刑事诉讼规则》专设羁押必要性审查章节，足以说明羁押必要性审查作为检察机关的重要职能，最高检是非常重视的。

二、申请羁押必要性审查的主体及时间

（一）谁有权提出申请：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院对羁押必要性进行审查。由于法律专业知识的局限性和证据材料信息的不对称性，作为辩护人申请羁押必要性审查更为合适，更应当主动申请。

法律依据：

1、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十四条

2、《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第七条

3、《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第九条

（二）什么时候可以申请：

从犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后直至终审判决作出前，均可申请羁押必要性审查，贯穿侦查、审查起诉、审判（一审、二审）全过程。

在逮捕后侦查阶段，申请羁押必要性审查被立案的可能性较低，因为犯罪嫌疑人刚被逮捕不久，侦查机关需要进一步侦破案件，刑事执行检察部门受理后并建议释放或变更强制措施，可能会有碍侦查。但是，辩护人为了维护被逮捕的犯罪嫌疑人合法权益，可以在逮捕一个月后尝试申请。

辩护人在审查起诉和审判阶段申请羁押必要性审查非常重要，而且被检察机关立案或建议释放、变更强制措施的概率较高。2019年三个案件分别在审查起诉和一审阶段变更强制措施， 理由：一是侦查已经终结，案件事实基本查清， 证据已经收集固定， 不会妨碍刑事诉讼活动的正常进行； 二是根据临沂当地司法实践，犯罪嫌疑人所涉罪名及情节， 极有可能判处缓刑； 三是继续羁押犯罪嫌疑人、 羁押期限将超过依法可能判处的刑期的； 四是当事人认罪认罚且检察院同意适用缓刑，无继续羁押必要。

三、哪个部门负责羁押必要性审查？

办理部门：从前是刑事执行检察部，现在是负责捕诉的检察部。

捕诉部门审查认为不需要继续羁押的，应当建议公安机关或者人民法院释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。

审查起诉阶段，捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。

法律依据：

《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十五条

四、羁押必要性审查的程序、方式。

（一）羁押必要性审查的初审

1.捕诉部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。

经初审，对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十九条、第五百八十条情形之一的，检察官应当制作立案报告书，经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。

作为刑辩律师这点非常重要，往往有些律师提交了申请书或主张一些程序性的权利之后，可能没有得到回应，甚至习惯了司法机关不给予回应的常态，就不了了之了。好像这个工作我们只是走程序，不追求结果，做了也看不见效果，也不再去追问为什么会没有效果？如果是这样的话，个人认为是跟委托人无法交代的，个人认为我们应主动跟检察机关沟通并要求给个书面的答复。无论是否立案，都应要求办案部门给我们一个书面答复，因为这是《人民检察院刑事诉讼规则》明确规定的。

法律依据：

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第九条、第十一条、第十二条；

《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第十一条、第十五条、第十六条、第十七条。

（二）羁押必要性审查的方式

审查方式，重点从以下六个方面内容进行审查：

1、审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；

2、听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；

3、听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；

4、听取办案机关的意见；

5、调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；

6、需要采取的其他方式。

在上述的六种审查方式中最主要的方式，是以下几种，一个是向侦查机关了解侦查取证的进展情况，听取有关办案机关办案人员的意见。主要是听取公安机关或者是监察机关的意见，但上述机关往往给出的是要继续羁押的意见。否则的话我们在提请逮捕批捕环节就完全可以已不予批准逮捕意见书来阻拦住检察机关的逮捕决定。所以这种意见反馈后，我们不要放弃，要坚持第二次、第三次申请。其中一个案子我申请了三次，侦查阶段1次、审查起诉阶段2次，最终当事人获得释放。我们辩护律师在每一次的申请中一定要提出非常有利的观点，因为检察官要听取我们的意见，并且应当书面答复不同意我们观点的理由 。如果有被害人的案件，检察官也要听取被害人和他诉讼代理人的意见。所以在这个节点上，检察官在听取意见时会有一个控辩平衡的问题，因此我们先声夺人很重要，我们要保证，我们的辩护意见、辩解意见，能够快速及时有效的传递到检察官耳中及心中 。作为捕诉部门的检察官，检察官会阅卷，还有就是要调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况，当然这些就是我们在申请做取保候审的时候也会提出的一些理由。如果上述情况存在的情况下，检察官归更加慎重考虑。

法律依据：

《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十七条

（三）羁押必要性审查的内容

人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。具体内容如下：

1.犯罪嫌疑人、被告人的基本情况，原案涉嫌的罪名、犯罪的性质、情节，可能判处的刑罚；

2.原案所处的诉讼阶段，侦查取证的进展情况，犯罪事实是否基本查清，证据是否收集固定，犯罪嫌疑人、被告人是否认罪，供述是否稳定；

3.犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限是否符合法律规定，是否有相应的审批手续，羁押期限是否即将届满，是否属于羁押超过五年的久押不决案件或者羁押期限已满四年的久押不决预警案件；

4.犯罪嫌疑人、被告人是否存在可能作不起诉处理、被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚、判决无罪或者宣告缓刑的情形；

5.犯罪嫌疑人、被告人是否有认罪、悔罪、坦白、自首、立功、积极退赃、与被害人达成和解协议并履行赔偿义务等从宽处理情节；

6.犯罪嫌疑人、被告人是否有前科、累犯等从严处理情节；

7.共同犯罪的，是否有不在案的共犯，是否存在串供可能；

8.犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；

9.犯罪嫌疑人、被告人在本地有无固定住所、工作单位，是否具备取保候审、监视居住的条件；

10.犯罪嫌疑人、被告人的到案方式，是否被通缉到案，或者是否因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕。

法律依据：

《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十八条

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十五条；

《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第二十条、第二十一条。

（四）羁押必要性审查的期限

办理羁押必要性审查案件，应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂的，可以延长五个工作日。办案过程中涉及病情鉴定等专业知识，委托检察技术部门进行技术性证据审查的期间不计入办案期限。

法律依据：

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第二十条；

《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第三十七条。

（五）辩护律师提出羁押必要性审查的理由

第一类：法定情形理由（检察机关应当建议释放或者变更强制措施的情形）

1、无罪：案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2、疑罪或者罪轻：案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3、继续羁押可能导致超期：继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4、事实已经查清、证据已经固定，符合取保或者监视居住条件的。

第二类：酌定情形理由（检察机关可以建议释放或者变更强制措施）

核心理由：罪行较轻（但比法定情形稍重），认罪认罚、有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性

1、犯罪形态：预备犯、中止犯、从犯、胁从犯；

2、主观恶性小：过失犯罪、防卫过当或者避险过当以及恶性较小的初犯；

3、出于人道主义关怀的特殊主体：（1）未成年人或已满75周岁；（2）患有严重疾病、生活不能自理的；（3）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（4）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

4、有被害人的案件，已经达成谅解协议并且履行或者提供担保；

5、可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；

辩护律师依据上述法定或酌定情形理由提出申请，检察官经审查认为无继续羁押必要的，检察官应当报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书，并要求办案机关在十日以内回复处理情况。

释放或者变更强制措施建议书应当说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由和法律依据。

人民检察院应当跟踪办案机关对释放或者变更强制措施建议的处理情况。办案机关未在十日以内回复处理情况的，应当提出纠正意见。

办案机关未在十日以内回复处理情况的，可以报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向其发出纠正违法通知书，要求其及时回复。

如果我们认为具有有法定或酌定理由但检察机关认为有继续加压必要的应当要求检察机关将审查意见和理由及时书面答复申请人。

法律依据：

《人民检察院刑事诉讼规则》五百七十九条、五百八十条、五百八十一条、五百八十二条；

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条；

《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第二十六条、第二十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条。

五、律师如何申请羁押必要性审查

（一）及时向检察机关递交《羁押必要性审查申请书》

辩护律师应当及时以书面的形式向检察机关递交《羁押必要性审查申请书》，重点围绕《人民检察院刑事诉讼规则》五百七十九、五百八十条和《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条、第十八条和《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第二十六条、第二十七条规定，主要从犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等方面进一步论证犯罪嫌疑人、被告人没有继续羁押的必要性。

（二）把握好申请羁押必要性审查的时间点

《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第十五条规定，侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的，经初审后一般不予立案。因此，作为辩护律师辩在侦查阶段申请羁押必要性审查，应当在逮捕一个月之后进行，以捕诉部门不予立案。司法实践中，辩护律师在审查起诉和审判阶段（一审和二审）申请羁押必要性审查的律师更为有效，因为案件已经侦查终结，捕诉立案或者建议释放、变更强制措施的情形相对侦查阶段成功率更高一些。

（三）及时提交《羁押必要性审查申请书》和相关手续

辩护律师将《羁押必要性审查申请书》和相关手续递交给案管中心，并及时与捕诉部门检察官联系，确定是否已及时收到申请书。其中提交的手续主要有：律师事务所函、授权委托书、执业证复印件、委托人身份证复印件及犯罪嫌疑人、被告人不适宜继续羁押的证据材料（一般表现为身体严重疾病等方面的病历）可以作为《羁押必要性审查申请书》的附件一并递交。

（四）主动积极与检察官沟通，及时将办理结果向委托人告知

作为辩护律师，申请羁押必要性审查时，要尽量争取面见承办检察官，当面发表更为详尽的无继续羁押必要性的意见。如果不能面见，也要通过电话陈述犯罪嫌疑人、被告人无继续羁押必要性的意见，并友善提醒检察官书面给予答复。

辩护律师无论审查结果如何，都要要在第一时间告知嫌疑人、被告人和委托人，并审查检察官给予的书面答复理由是否确实、充分。如任务答复理由不确实、充分，辩护律师可以向上级检察机关予以申请。

最后，羁押必要性审查是刑事诉讼制度中必不可少的一项基本制度，用我们的行动推动司法实践中落实到位，降低羁押率 ，以期使得我国的刑事诉讼更加科学、更显公平正义，以保障更广大人民群众的合法权益。

附：

王某某涉嫌开设赌场罪羁押必要性审查的申请书

申请人：王建伟，山东正之源律师事务所律师，联系电话 .王某某案件辩护人。

申请事项：

根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第七条关于“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由……”的规定，请求某某市人民检察院对某某市公安局扫黑办正在侦查的王某某涉嫌开设赌场罪一案犯罪嫌疑人王某某进行羁押必要性审查，并向某某市公安局提出变更强制措施为取保候审的检察建议。

事实与理由：

犯罪嫌疑人王某某因他人举报诈骗，于2019年3月16日被临沂市公安局已涉嫌诈骗罪刑事拘留，同年4月14日向某某市人民检察院提请逮捕，某某市人民检察院经审查，认为犯罪嫌疑人王某某等人的行为不构成诈骗罪，贵院于4月22日以涉嫌开设赌场罪决定对王某某批准逮捕。

一、申请人认为犯罪嫌疑人王某某的情节符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条第四项规定的条件，应当向办案机关提出变更强制措施的建议。

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”

首先，案件事实基本查清，证据已经收集固定。

王某某涉嫌开设赌场罪是发生在2016年的案件，2016年某某市某某区公安局就对此案进行立案侦查，并根据已经查清的事实于2016年8月5日对王某某作出取保候审决定。从被取保候审至2019年4月22日被批准逮捕，已经经过接近三年时间，辩护人认为王某某在2016年归案后就对开设赌场的行为如实供述，且取保期间并未实施任何影响侦查的行为，接近三年的时间里，该案的基本案情已经查清，该收集的人证、物证均已经收集固定。完全符合第十七条第四项的规定，可以向某某市公安局提出变更强制措施的建议。

其次，王某某符合取保候审的条件。

《刑事诉讼法》第六十五条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”

王某某在开设赌场案件中，从2016年被某某区公安局刑事立案就如实供述自己开设赌场的全部罪行，因此在被刑拘几天之后，2016年8月5日，某某区公安局就认为犯罪嫌疑人王某某采取取保候审不致发生社会危险性。事实证明在被取保的这三年里，王某某没有实施对社会具有危险性的行为，因此在原开设赌场的事实不变的情况下，完全可以继续对王某某采取取保候审措施，之前三年的无社会危险性的表现，足以证实原告王某某不会重新犯罪或实施严重妨碍刑事诉讼程序进行的行为，可依法对其变更强制措施为取保候审。

二、王某某在本案中的情节符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十八条第五项、第十一项规定的条件，可以向办案机关提出变更强制措施的建议

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十八条规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）预备犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（三）过失犯罪的；（四）防卫过当或者避险过当的；（五）主观恶性较小的初犯；（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；（八）患有严重疾病、生活不能自理的；（九）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。”

根据会见王某某所了解到王某某开设赌场罪的情节，可知：

1.王某某没有前科。到案后，王某某如实供述罪行，积极配合公安机关机关办案，在第一次取保候审期间无任何的违法行为，从其行为表现来看，可知其属于主观恶性较小的初犯，符合第十八条第五项的规定。

2.王某某涉嫌开设赌场非法获利的金额只有15000余元，人民法院极其可能判处王某某一年以下有期徒刑并对其宣告缓刑，符合第十八条第十一项的规定。申请人通过在中国裁判文书网使用高级检索功能，输入关键词：案由：开设赌场罪；案件类型：刑事案件；地域：临沂；共检索出判决书116份，其中88份判决判处缓刑，涉案金额2万元左右的，仅仅之判决3个月拘役至8个月有期徒刑，并全部使用缓刑。因此王某某开设赌场的行为极有可能使用缓刑，完全可以根据第十八条第十一项规定，变更强制措施。

3.在临沂地区司法实践中，办案机关对涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人取保候审的比例较高。

申请人通过在中国裁判文书网使用高级检索功能，输入关键词：案由：开设赌场；案件类型：刑事案件，截止于2019年4月24日日，地域：临沂，约找到116份开设赌场刑事判决书。

通过输入关键词：案由：开设赌场；案件类型：刑事案件；全文检索：取保候审，则找到76份办案机关对当事人取保候审的裁判文书。这意味着在临沂地区司法实践中，办案机关对涉嫌开设赌场的当事人取保候审的比率大约为65.51%（76÷116=0.6551）。

最后，申请人想说我们支持办案机关依法打击犯罪，但更想说我们办的不仅仅是案件，更是王某某的人生。对王某某免于羁押不会妨碍刑事诉讼程序，对王某某取保候审的人性化执法，更能够取得更好的社会效果。为了正确适用法律，辩护人恳请贵院根据临沂地区司法实践的动态，与时俱进，敢为人先，积极启动羁押必要性审查程序，对符合取保候审条件的王某某变更强制措施，望贵单位予以批准。王某某的家属刘某某愿意为此提供相应的保证金或保证人。

综上，辩护人认为，王某某已经不具有继续羁押的必要性，应当为其变更强制措施。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十五条，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》以及《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》的相关规定，特向贵院申请对Z某的羁押必要性进行审查。

而且《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第九条明确规定：“刑事执行检察部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。”所以，恳请检察机关依法进行初审并及时书面告知审查意见。

此 致

某某市人民检察院

申请人：山东正之源律师事务所

王建伟 律师

二〇一九年五月二十五日