找挪用资金罪律师，挪用公款罪的无罪辩护规则与有效辩护区别

一、概念与构成

1. 基本概念

本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为。

对于挪用公款的行为，一般可以判处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，可判处五年以上有期徒刑；若有挪用公款数额巨大不退还的，则可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。另外，如有挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

2. 犯罪构成

本罪的主体是“国家工作人员”，具体而言有四类：

（1） 在国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员；

（2） 在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

（3） 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

（4） 其他依照法律从事公务的人员。

本罪的实行行为主要有三种：

（1） 挪用公款进行非法活动；

（2） 挪用公款进行营利活动，数额较大；

（3） 挪用公款数额较大，超过三个月未归还。

另外，本罪在主观方面的要求是故意，即明知所挪用的是公款但仍挪用归个人使用、进行非法活动等。但要注意的是，本罪不要求被告人有将公款据为己有的不法目的，行为人归根结底在主卦上是愿意归还的。

二、具体认定

1. 如何认定“利用职务上的便利”？

所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用其职务上主管、管理或者经手公款的便利条件。这里的“职务”，指行为人经过法定程序获得的国家工作人员的身份、职务，或虽未获得该身份但却经过聘用、聘任等方式获得了一定的职务，因而所享有的特定职权。而主管、管理或者经手既包括本人基于职权直接管理或者经手，也包括其通过支配下级而实现的管理和经手。

2. 如何认定“归个人使用”？

根据立法解释，所谓挪用公款归个人使用包括以下情形：

（1） 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；

（2）以个人名义将公款归其他单位使用；

（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。

由上可知，所谓挪用公款归个人使用，并非仅局限于归自然人使用的情形，在特定情形下挪用公款归单位使用也能构成本罪。另外，根据相关裁判规则，国家工作人员个人决定以单位名义将公款交其他单位使用，实际上将公款交由对方个人控制，客观上由个人占有和使用，应当认定为挪用公款归个人使用，符合法律规定的其他条件的，构成挪用公款罪。

3. 如何认定“挪用公款进行营利活动”？

根据相关司法解释：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。从该条文可以看出，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的盈利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是司法解释所规定的属于营利活动的行为。

4. 数额认定：

（1） 挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点；

（2） “挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点；

（3） 挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形；

（4） 挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一；

（5） 多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

5. 多次挪用公款进行不同类型活动的数额累计计算：

（1） 多次挪用公款分别进行三类活动，数额均未达到相应的数额要求，但均超过3个月的，可以将其认定为挪用公款进行其他活动并合并计算数额，如果总数额达到“进行其他活动”的数额要求，以挪用公款进行其他活动定罪处罚。

（2） 如果数次挪用公款只进行了两类活动，可以将进行非法活动的数额计算为进行营利活动或其他活动的数额，或者将进行营利活动的数额计算为进行其他活动的数额，相加之后考察是否符合进行营利活动的数额要求，或者是否符合进行其他活动的数额要求以及时间要求，如果符合的，应以挪用公款进行营利活动或者挪用公款进行其他活动的情形定罪。

6. 挪用公款罪与贪污罪

贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款罪和贪污罪在故意的内容上有所不同：挪用公款罪是非法占用公款，目的在于非法取得对公款的使用权：贪污罪是非法占有公共财物，目的在于非法取得公共财物的所有权，即具有不法所有目的。

在个案中，应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。根据相关司法解释，具有以下情形可以认定为具有非法占有公款的目的：

（1） 行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；

（2） 行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；

（3） 行为人截取单位收人不人账，非法占有，使所古有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚；

（4） 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

7. 追诉期限的计算

挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算；挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。

三、有效辩护要点之无罪辩护规则

1. 在案发前已经归还了全部挪用款项，未给国家造成损失，属于犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大且超过三个月未还的，构成挪用公款罪。若该国家工作人员于三个月以后至案发之前主动将挪用的公款归还的，则因其未给国家造成损失而应被认定为犯罪情节轻微。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

如在刘云平挪用公款案山西省黎城县人民法院刑事判决书中，法院认为：被告人刘云平身为国家工作人员，在担任黎城县南委泉中心卫生院护士兼出纳期间，受单位委托管理临时工养老保障基金的过程中，利用职务便利挪用公款116000元归个人使用，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。

被告人刘云平在侦查、起诉和审判期间均如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚。根据被告人刘云平在案发前已经归还了全部挪用款项，未给国家造成损失，属于犯罪情节轻微的情况考虑。为了保障国家集体财产所有权不受侵犯，维护国家工作人员的廉洁性，判决被告人刘云平犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

2. 经单位同意将公款私存，但仍归单位使用且未改变用途的，不构成挪用公款罪。

在司法实践中，判断国家工作人员的行为是否构成挪用公款罪，应从以下两个角度着手分析：一是否利用了职务便利；二是否挪为个人使用。国家工作人员经单位同意将公款私存的行为，系获得单位授权并在其授权的范围内而为的行为，不属于利用职务之便的个人行为；另外，尽管该笔款项系私存，但其仍归单位使用且未改变使用用途，亦不属于归个人使用。因此，不能构成本罪。

在李建生民事、行政枉法裁判、挪用公款案中，法院认为：如《刑法》规定的挪用公款罪是指国家工作人员利用职务便利，挪用公款归个人使用的行为。公款所有权作为一种物权，其任何一项权能的行使都必须经过管理机关的同意，而挪用公款罪就是未经公款管理机关的同意或者授权，将公款的公共用途改为私用。

本案所涉的公款管理单位是华池县人民法院，被告人李建生将公款私存是经过单位同意的，但是华池县人民法院对公款存入的具体银行和以何种方式存人并未要求，李建生作为经办人，对公款的存入银行和存款方式应当在华池县人民法院的授权范围之内，所以李建生将公款转存的行为不属于利用职务之便的个人行为。

3. 为帮助他人完成揽储任务而将公款以个人名义存入银行，但个人并未获取利益，不应认定为挪用公款进行营利活动；对于数额较大超过3个月未还的，应认定为挪用公款归个人使用。

挪用公款进行营利活动和挪用公款归个人使用进行其他活动两种行为类型在入罪条件上存在差别，具体即挪用公款进行营利活动只需数额较大即可入罪，而不需要超过3个月未还这个时间条件。因此认定行为类型的不同，在特定条件下，可能导致罪与非罪的区别。

如在钱建清等挪用公款案中，法院认为：在挪用公款给他人使用的情况下，应结合挪用人的主观意图、认知能力及实际使用方式，根据主客观相统一原则具体加以分析。挪用公款进行营利活动的认定并不以行为人本人具有营利目的为必要，如明知他人进行营利活动而挪用公款给他人使用，同样应认定为进行营利活动，如用于偿还债务则需要从债务产生的原因角度判断公款使用类型。

本案中，从主观方面看，被告人钱建清、钱赛亚公款私存之目的在于帮助他人完成揽储任务，主观上不具有营利目的，所获取的利息交单位入账而未占为己有，亦无其他证据证明钱建清、钱赛亚通过挪用行为从中获益。从客观方面看，根据会计钱赛亚交代，钱建清挪用公款存入银行的利息共计约4万余元，而其交给单位入账的利息共计有33428.5元，加上钱建清储蓄银行卡上未入账的利息1万余元，两者数字基本吻合。而且，留在钱建清的卡上的1万余元利息虽然没有入账，但该卡一直由钱赛亚保管在单位，钱建清从未向其要过利息。

可见，本案被告人客观上并未获取经济利益，且银行工作人员既未将公款实际用于生产经营、投资理财等经济活动以获取利润，也非为了进行经营活动做准备，即使存在完成揽储任务进而提高业绩、获取考核资金等情况，也不属于以公款为资本进行营利性活动。因此综合来看，本案被告人的行为不属于挪用公款进行营利活动。

4. 不符合本罪的主体资格，并且涉案款项并非公款。

本罪的主体是国家工作人员，若被告不具有国家工作人员身份，则不能构成本罪；另外，本罪的构成以被挪用的行为对象为公款作为条件，若被告人挪用的并非公款，则也不构成本罪。

如在翟二伟挪用公款案河南省漯河市召陵区人民法院刑事判决中，法院认为：在本案中，被告人翟二伟在担任漯河市源汇区闫庄村支部书记兼村主任期间，代表闫庄村与姜某1联合开发闫庄村房地产项目，没有政府部门的授权委托，不属于村基层组织人员协助人民政府从事土地经营、管理、征收、补偿的行为。翟二伟亦不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不符合挪用公款罪的犯罪主体要件。

据2010年6月30日和2011年6月28日闫庄村委会与姜某1签订的两份《房地产联合开发合同》约定，闫庄村委提供土地，姜某1提供1000万资金，资金支出及银行支取，必须由双方共同管理经营。据此可以看出，该款项的所有权人为姜某1。结合姜某1当庭证言，出资1000万元仅起到证明姜某1经济实力和投资信誉的作用，涉案的30万元资金来源于该笔款项中，不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定中的“公款”。

……

综上，翟二伟在本案中不符合挪用公款罪的犯罪主体要件，其虽然借用了城中村改造项目中的资金30万元，但该资金亦不符合挪用公款罪的犯罪客体要件，公诉机关指控被告人翟二伟犯挪用公款罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。

5. 挪用公款数额未达到追诉标准。

根据前述，本罪的三种行为类型分别对应不同的入罪标准，若行为达不到入罪标准，则不能构成本罪。

如在被告人祝某挪用公款罪判决书案黑龙江省呼玛县人民法院刑事判决书，法院认为：本院认为，公诉机关指控被告人祝某某利用职务上的便利，挪用公款人民币22000元归自己使用，用于商业活动营利，根据现有法律规定，被告人挪用公款数额未达到挪用公款犯罪的定罪起点数额，指控被告人祝某某挪用公款的罪名不能成立。