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上海找代理合同律师多少钱,代理词心得

来源: 法律常识 作者: 法律常识 时间:2022-12-17 04:57:35

尊敬的审判长、审判员:

上海申浩(成都)律师事务所接受高军(化名)委托,我受指派担任其二审程序的诉讼代理人,发表意见如下:

代理人认为,本案被上诉人构成不当得利。

首先,不当得利在民事诉讼中是谁主张、谁举证的例外。《民事诉讼法》解释(下称《解释》)第九十一条第一款第一项规定:“主张法律关系成立的当事人,应当就法律关系成立承担举证证明责任。”

本案中,被上诉人认为案涉款系获赠及双方共同生活支出。根据《解释》的规定,其提出的主张应有相应的证据证明,结合本案以及双方此前经历的一、二审,被上诉人从未举证证明双方存在赠与关系,亦未证明双方如何共同生活。双方交往两年多,各居一地,见面仅两三次。成年男女之间共同生活势必同居,在哪里同居?同居期间的日常生活状况如何?

上诉人作为转账方,完成了转账的举证义务,被上诉人应就其取得案涉款系有合法根据的法律关系,以达到其主张的系赠与及共同生活支出的证明目的。

其次,就上诉人的转账行为来看,单从生活经验的角度,上诉人的转账行为的确有欠考虑,背离了一般生活法则。但从法律行为的角度,具体到转账记录,上诉人并没有对款项进行法律意义上的处分。

一审认为,上诉人有的转账因注有说明(即“用语”),故本案的案涉款构成了赠与合同。又因“用语”,构成了供被上诉人的生活支出。周知,赠与合同是典型的有名合同,并且是双方法律行为,需要有两个真实意思合成。一审即没有查明有哪两个真实意思达成了赠与合意,也未查明赠与与被赠与有哪些具体意思表示。本案中,所涉“用语”,即无特定含义,更不是法律概念,错误地以偏概全,实为不妥。

并认为,部分转账系供被上诉人“用于生活支出”。双方萍水相逢,缘分尚浅,亦无同居,上诉人并无法律扶助义务供给对方任何财物,且法律规定的特殊身份关系之间所对应的扶助义务,一审裁判通篇全无。仅凭“用语”对转账行为一概草率定性,不合理分配举证责任,公然违反法律规定和客观公正。

另外,一审认为部分转账虽注有来源,但没有注明款项的用途,故不能证明被上诉人构成不当得利。

岂知,上诉人完成转账,没有注明转账的款项用途,被上诉人实际取得了转账利益,难道不恰好是上诉人主张权利的基本依据?

此外,一审对雅安市中院[(2022)川18民终33号民事判决书]确认的事实视而不见,令人费解。

代理人就该判决书以《书证》形式提交一审。贵院对讼争数额、法律关系等一一厘清后径行了确认,就该裁判文书中确认的重要事实,代理人一再向法庭陈明,遭法庭数次打断不允祥陈,令人生疑。

《解释》第九十三条第一款第五项及《民事诉讼证据若干规定》第十条第一款第六项的规定,在一审法院成了摆设。《书证》中于我有利的事实只字未提, 反倒以我方无证据证明为由荒谬定性。已生效的裁判文书中确认的事实,在没有相反证据推翻的情况下,难道不该被尊重?

最后,一审总结的断语只有一句话:“从标注的转款说明中可以看出,原告有的转款用于生活支出,有的转给刘华(化名)使用,有的是新年祝福,这些款项可视为生活支出和原告的赠与。”

可视为”对被上诉人的生活支出和赠与。本案中,究竟存在哪些赠与合同的法律要件是否应一一释明?上诉人对被上诉人到底有何种法律上的扶助义务?“可视为”在本案中到底是一个什么法律概念?语焉不详,法庭乃国家公堂,不应私自、滥造法律概念。如此表述,不仅主观,还过于随意,既不郑重,也不严肃。

综上,代理人认为,一审法院对事实认定纰漏迭出。本案既欠缺赠与合同的法律要件,又欠缺特殊身份主体之间的法律扶助义务关系,被上诉人无合法根据取得利益,构成不当得利,应予返还。

以上意见,供合议庭参考。


代理律师:周强

2022年10月16日

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