71、如何审查判断一审法院及二审法院所认定的组织领导者的“默许”行为
答:在一审法院及二审法院所认定的组织领导参加黑社会性质组织罪的案件中,经常涉及到组织领导黑社会性质组织罪的组织领导者被要求承担其成员所实施的违法犯罪行为的刑事责任,且一审法院及二审法院表述——该行为系被组织领导者默许。
在涉黑的法律文件中,最早出现此项规定的是2009年12月9日的《办理黑社会性质组织罪的座谈会纪要》。在该规定的第三条规定:由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动。由此可见,一审法院、二审法院判决所认定的组织领导者承担自己没有实施的违法犯罪行为的前提——首先是由组织成员以组织名义实施或者多名组织成员共同实施;其次,组织领导者默许。何为组织领导者默许?默许在司法实践中如何认定?申诉代理律师在审查一审法院及二审法院判决组织领导者没有实施此类刑事案件却要为其承担刑事责任之时,必须要严格审查组织领导者默许的事实。关于默许的认定,笔者认为,根据刑法理论,默许实际上共为同犯罪的不作为帮助犯——组织成员实施违法犯罪活动当时,其给予实施违法犯罪的行为人以心理或物理的帮助,如果事后成员向组织领导者汇报或反应则不应当被认定为默许。
笔者认为,作为申诉代理律师应当深入研究刑法的共同犯罪理论,所有的涉黑涉恶刑事案件均是共同犯罪,且刑法的共同犯罪理论号称为刑法学中最难以的搞定的难题。由此可见,一个没有深厚刑法学养的刑辩律师是无法办理好涉黑涉恶案件的申诉事项的。
72、如何审查一审及二审裁判中所认定的没有超过追诉时效的犯罪问题
答:任何刑事案件均存在刑法的追诉时效。对于涉黑涉恶的刑事案件,不管是组织领导参加黑社会性质组织罪还是组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪,也存在着追诉时效的问题。在三年的扫黑除恶专项斗争中,还是有很多地方的司法机关能够尊重法律,认定涉黑涉恶刑事案件客观存在的追诉时效问题,将一些超过刑法追诉时效的曾参加黑社会性质组织罪的当事人免于追究刑事责任,这个坚持法治的做法是应当给予点赞。申诉代理律师在办理涉黑涉恶案件之时,一定要严格审查涉黑涉恶案件的追诉时效。对于那些已超过追诉时效的刑事案件,尤其是已作为民事纠纷或治安案件已协调处理的寻衅滋事、非法侵入住宅等案件一定要在申诉意见中予以指出并附有相关的证据。
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