被开除不赔偿找律师胜算多大，律师会被开除吗

作者：谢 阳 北京志霖律师事务所

诉讼律师工作的本质是讲好真实的故事

前两年我代理了北京的一个违法解除劳动合同争议案件，起因是多名女性员工向单位反映一名男性主管对她们有性骚扰的言行，具体行为包括触碰耳朵、头发或大腿；搂抱；言语上带有性意味的挑逗暗示等等。单位领导听闻后震怒，但这名男性主管在接受单位询问调查时矢口否认，反问“你们有录音吗？有录像吗？”。

由于反映情况的女员工不止一人，单位当天就决定以性骚扰为理由开除了这名男性主管。这名男性主管随即提起劳动仲裁申请，指控单位违法解除劳动关系，要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

我代理用人单位应诉，经过向用人单位和女性员工的了解，仅有受害女员工的口供和目击者的证言。本案没有任何监控视频和音频证据，这名男性主管也从来不在微信、短信里留下性骚扰证据。而且，该用人单位的内部规章制度中也没有对职场性骚扰问题做直接的规定。

诉讼律师工作的本质就是讲故事——讲真实可信的故事。面对这个棘手的案件，我当时确定了两个策略：

第一， 证人证言虽然不是录音、视频、书证这种客观证据，但证人证言也是合法的证据形式之一。每一个审判者既是理性的法律人，也是有血有肉的感性的人，面对这个案件中证据的现实情况，我们只有一条路可走——就是激发审判者的正义感。

第二， 尽管用人单位没有专门针对性骚扰问题做规章制度的规定，但是司法实践中已经有案例，即使没有规章制度规定，单位开除明显违反公认的职业道德、执业操守的员工，不应认定为违法解除劳动合同。

当时我和每一个被侵犯的女性员工、目击者做了沟通，了解了事实经过，帮助她们梳理出时间、地点、人物和经过，告诉她们只需要尽量详细、完整、客观的描述事实经过作证就可以。同时向这些从来没有出庭经验的女孩子介绍了庭审作证的流程，比如仲裁庭会先查明证人身份、证人需要保证不做伪证、证人要接受对方律师的质证，可能对方律师会提出刁钻和尴尬的问题，可能会被质疑证人的记忆力和证人是否客观正直等等，让她们有提前的心理准备。后来开庭的时候，效果非常好，证人虽然是第一次上法庭，但是因为已经了解作证的程序，基本上都不过于紧张。多达十几个被骚扰的女性员工分别出庭作证，详细地叙述了被性骚扰的事实经过，虽然她们必然会情绪激动和紧张，但是作证的过程理智而不狂躁，有条理。当举证质证阶段结束时，仲裁员的脸色非常难看，我可以确认，我们成功地激发了仲裁员的正义感。最后的审理结果非常好，认定用人单位不构成违法解除劳动合同。

需要强调，该案能够胜诉也有它的特殊性，它并不是一个关于性骚扰的民事侵权案件，尽管本案没有客观的音视频证据，但案件的审理者只需要处理劳动合同解约是否违法的问题，而不需要直接做性骚扰民事侵权的事实确认。如果这是一起个人之间的性骚扰民事侵权官司，审判者最终必须做出是否应当赔礼道歉及民事赔偿等决定，那么在缺少音视频等客观证据的情况下，代理难度更大。

职场性骚扰主要涉及哪些方面的法律问题？

职场性骚扰涉及到劳动法问题、民事侵权问题，甚至可能是刑事责任问题。所谓劳动法问题，主要是指用人单位对涉嫌性骚扰的员工如何处理，例如停职、辞退、降职等等。

所谓民事侵权问题，应由被性骚扰的员工自行去向侵权人主张。但是用人单位如果也有共同的或间接的侵权责任，那么用人单位也是可能承担民事侵权赔偿责任。

所谓刑事责任问题，则是由国家司法机关根据性骚扰的行为严重程度，达到犯罪程度的，对侵权人予以刑事追诉，追究其刑事责任。

对于用人单位而言，职场性骚扰的处理难点是什么？

第一是取证难。性骚扰行为大多数情况下具有一定的隐蔽性，不是公开和肆无忌惮的，而用人单位不是公安机关，没有侦查权，调查事实的手段相对有限。用人单位即使在办公场所安装监控摄像头，也难以做到无死角。被骚扰的员工如果不注意留存证据，则用人单位查明性骚扰的事实往往有一定难度；

第二是用人单位需要顾及每个当事员工的合法利益。一方面用人单位有法律义务预防和制止性骚扰，为员工提供一个安全的工作环境。另一方面用人单位也不能冤枉员工。骚扰本身是两个员工之间的民事侵权甚至刑事犯罪问题，但无论是民事侵权还是刑事犯罪，本身是一个法律专业性很强的程序，双方要互相出示证据、质证、辩论，有时候还需要专业的技术鉴定，也消耗大量的时间。如果各持一词，存在一定疑点，则用人单位可能难以迅速和正确地做出事实判断。如果用人单位在依据不充分、证据不确凿的情况下就开除了涉嫌性骚扰的员工，反过来很可能被员工起诉支付违法解除劳动合同赔偿金或者请求撤销解除合同决定。

给用人单位预防和制止性骚扰的六点建议

预防职场性骚扰是用人单位的法定义务。《女职工劳动保护特别规定》第十一条规定，在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。用人单位如果不履行上述法定的义务，理论上是有可能在性骚扰事件中承担法律责任的。提出以下建议：

第一， 建议用人单位出台相应的规章制度，具体列举禁止性的行为。我国《民法典》第1010条规定：违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。但因为性骚扰在个体间是具有一定主观感受差异的，故法律中仍没有对性骚扰非常明确的界定。所以我建议用人单位最好在规章制度里列举规定禁止的具体行为，这样给员工一个具体的标准和尺度去遵守。

第二， 建议在规章制度中规定对职场性骚扰的举报路径和查处程序。单位在处理性骚扰的投诉举报时有规可循，既方便员工投诉举报，也保障涉事员工有申辩的机会和权力。

第三， 建议在规章制度中规定在用人单位调查期间，单位有权对涉事员工采取暂时停职、调整部门等临时措施。比如最近新闻报道的阿里巴巴的女员工被猥亵性侵新闻，如果阿里巴巴能第一时间就采取暂时停职的处理方式，也许不至于发展为恶性的舆论事件。

第四， 加强对员工的教育，一方面教育员工遵守法律，遵守单位的规章制度，严禁职场性骚扰行为，另一方面教育员工如何做好自我保护，尤其是教育员工及时举报职场性骚扰和怎样保留和收集证据。

第五， 在保护劳动者个人隐私和知情权，合法合规的前提下，可以在办公场所适当安装一些监控措施，并注意监控录像的保存一定的时间，以备将来检查。

第六， 在调查处理职场性骚扰事件时，应当有公司法务部门或者律师参与和提供法务支持，为将来可能出现的劳动法等法律问题做好提前准备。