二审律师不找证据怎么回事啊，当事人回避法院送达并拒不参加一、二审程序，再以有“新的证据”为由申请再审系属滥用诉权的情形

【裁判要旨】

1.《民事诉讼法》第207条第1项关于“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定中“新的证据”，是指相对于再审申请人在一审及二审诉讼中已经提交过的证据而言另行提交的不同的新证据，其隐含的前提是再审申请人应当在一审及二审普通诉讼程序中已诚信地行使了民诉法律赋予其积极主动提交证据证明自己主张的民事诉讼权利，这实际上也是当事人应当履行的民事诉讼义务。当事人一直回避法院的送达行为，拒不参加一审、二审程序，于判决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，亦不具有再审利益，并不属于前述法律规定保护当事人应有诉讼权利的范围。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申238号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某平

委托诉讼代理人：白某强，陕西丰园律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：李某红

原审第三人：陈某

再审申请人张某平因与被申请人李某红、原审第三人陈某合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终590号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张某平申请再审称：

（一）张某平自2014年12月18日起向李某红本人及其指定收款人累计转款137.7万元，并非二审法院认定的张某平还款130万元、尚欠李某红1370万元等事实，属于有新的证据可以推翻原判决的情形。

（二）二审法院没有全面审核本案证据，仅依据《欠款支付承诺书》进行判决，该承诺书并非张某平的真实意思表示，与李某红所举证据及庭审陈述相矛盾。《欠款支付承诺书》订立时间与合作内容的事实不一致，张某平与李某红均退出围墙巷项目与解除股权转让协议不一致，前期费用不存在或者与张某平无关。李某红委托代理人与李某红就案涉1500万元来源的说明以及香港嘉侨企业有限公司是否向张某平支付8000万元的陈述前后矛盾，李某红陈述收到1500万元后不应当再主张此笔款项。案涉1500万元属于2009年之前的费用，与张某平无关，实际上是张某平向李某红发放的借款，李某红至今未能偿还。既然案涉项目已经转给案外人温某红，就不存在张某平承诺2015年转出项目而付款的可能。

（三）本案当事人均未取得土地使用权，也不具有房地产开发经营资质，二审法院将本案所涉合伙协议的法律关系认定为合资、合作开发房地产合同纠纷属适用法律错误。

（四）二审法院未全面客观审查证据，未查明欠款形成原因，单凭《欠款支付承诺书》作出裁判属违法。

（五）李某红违反诚信，捏造张某平在陕西省西安市居住的事实，恶意选择陕西省西安市中级人民法院管辖，导致张某平无法知晓本案诉讼并行使答辩权利，间接剥夺了张某平的辩论权利。张某平根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项以及第九项的规定申请再审。

本院经审查认为：

（一）关于原审法院是否剥夺张某平辩论权利问题。

二审法院已查明，一审法院根据李某红提供的张某平手机号及地址均未能将诉讼文件直接向张某平送达，后以公告方式进行送达并无违法之处。二审法院通过中国裁判文书网找到张某平于另案填写的送达地址、其子电话以及相关人民政府的邮寄地址等途径，分别向张某平送达诉讼文件以及通知案件审理情况后均无回音，结合张某平为陕西省榆林市中级人民法院公布的第十九批失信被执行人，认定张某平一直回避参与本案诉讼，有充分的事实根据，亦不违反法律规定。张某平仅主张李某红在一审时向一审法院提交其虚假个人信息，但并未举证证明该信息确属错误，且该事实是否存在也不影响二审法院为保护张某平参与本案诉讼并行使辩论权利所作多方努力的合法性，故其关于辩论权利被剥夺的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

（二）关于张春平提交新的证据是否可以启动再审程序问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项关于“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定中所指新的证据，是指相对于再审申请人在一审及二审诉讼中已经提交过的证据而言另行提交的不同的新证据，其隐含的前提是再审申请人应当在一审及二审普通诉讼程序中已经诚实信用地行使了民事诉讼法律赋予其积极主动提交证据证明自己主张的民事诉讼权利，这实际上也是当事人应当履行的民事诉讼义务。由于张某平一直回避人民法院的送达行为，拒不参加本案前序普通审判程序，于判决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，亦不具有再审利益，并不属于前述法律规定保护当事人应有诉讼权利的范围。

另外，从其所提交所谓新的证据中，并未发现可证实与本案有关联的直接且明确的事实，亦未达到足以推翻原审判决的证明标准，故其此项申请理由因无充分的事实根据和法律依据而不能成立。

（三）关于《欠款支付承诺书》的证明效力问题。

张某平主张《欠款支付承诺书》不是其真实意思表示，但并未提交可证明该承诺书系虚假的证据，也未举证证明该承诺书系其受到欺诈、胁迫等违背其真实意愿而形成，更未举证证明其于法律规定的期间内主张撤销这一民事法律行为，故其关于《欠款支付承诺书》不是其真实意思表示的主张因无事实根据而不能成立。张某平虽认为该承诺书不具有基础法律关系支持，但并未积极参与本案诉讼并提交证据予以抗辩，其于再审申请中所提各项理由，基本上属于摘引原审诉讼程序中出现的片段文字表述，结合并无充分证据证明的所谓事实并以不甚严密的逻辑得出的结论，尚不足以推翻原审法院对《欠款支付承诺书》具有充分证明效力的基本认定，故其关于《欠款支付承诺书》的内容系李世红虚构、原审法院没有全面客观审核证据以及据以认定事实的证据相互矛盾的主张不能成立。

（四）关于本案法律关系性质认定是否错误问题。

合同的性质应当根据合同的双方当事人约定的具体内容予以认定，张春平主张本案为合伙合同纠纷，这一主张与本案所查明的基本事实并不相符。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，并未否定本案所涉以获取项目公司股权的方式取得土地使用权并开发房地产项目的交易模式，而第十五条第一款关于“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定亦无关于合同无效即不存在合作开发房地产法律关系的意思或明确表述。故张某平关于原审法院认定本案法律关系错误的主张因不符合本案事实和法律规定而不能成立。

综上所述，张某平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项及第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回张某平的再审申请。

二〇二二年三月三十日