找律师打官司需要交定金吗，诉讼实务：合同违约金与定金并存时，如何选择适用？

来源：崇法之声

转自：法务之家

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我们知道，支付违约金与定金罚则同为违约责任的形态，即承担违约责任的方式。那么，当合同中既约定了违约金又约定了定金时，选择主张何种责任形态对我们的诉讼结果有很大的影响。另外，补偿性违约金与逾期违约金如何进行理解？选择定金罚则对案件又会有哪些影响？司法实践中的案例对我们代理案件有何启示？今天，笔者与诸位详细探讨这些问题，以便在今后诉讼策略选择时能够给予一些帮助，权衡利弊，选择出最优的诉讼方案。

一，7种违约责任形态

我们民法规定的违约责任，其实有7种形态，也就是当发生违约行为时承担违约责任的具体方式。这7种方式为：实际履行、采取补救措施（修理、更换、重作）、支付违约金、定金罚则、赔偿损失、减少价款或报酬、支付费用或丧失利息请求权（受领迟延时的违约责任）。

二，不能并用的两种违约责任形态

当然，这其中的支付违约金和适用定金罚则，则是在诉讼当中不能并用的两种违约责任形态。《民法典》第588条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”那么，诉讼中如何选择适用对于案件的结果来说就有一定的影响。

我们先来谈谈违约金。在司法实践中，笔者曾经在法院的判决中看到，对违约金进行了分类适用，即违约金大致可区分为不履行合同的违约金、逾期履行的违约金、瑕疵履行的违约金。三种违约金所适用的范围不同：1.不履行合同违约金的适用，意味着违约方没有履行合同主义务。若当事人在案件中行使合同解除权并主张违约金，该违约金即是基于对方当事人不履行合同主义务，应等同于不履行赔偿金。2.逾期履行的违约金、瑕疵履行的违约金是在违约方履行合同主义务的前提下，给予守约方接受违约方的逾期或履行瑕疵的补偿。若当事人双方合同约定：一方违约时，应按未付价款总额百分之十向守约方加付违约金等。

由此可见，我们若在诉讼中主张违约金，还要具体案件具体分析，看看合同是否实际履行及合同的履行程度和状况，来明确主张的是不履行合同的违约金还是逾期履行的违约金。逾期履行的违约金，有约定的从约定，在合同同时存在违约金与定金时，我们就要计算一下，看主张逾期履行违约金还是定金对于自己更有利了，当然逾期违约金会涉及一个合同解除时间的判断，这也是我们要高度关注的问题。那么，如果是主张不履行合同的违约金呢？就会涉及对合同的履行程度的考虑，如果只是支付了部分定金，履行了定金部分而后不再履行，很大程度上法院会认定此种履行为合同履行的初始阶段，未达到大部分履行的程度，如果双方对合同的订立都存在过错，法院一般会酌定被告按照总金额的百分之十的标准向原告支付违约金。因此，这个时候，我们要权衡这样的判决与选择定金罚则的情况下，哪种选择更有益处。

另外，选择主张违约金时，我们还可以参考《民法典》第584条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”可见，主张违约金时要注意一些限制或者说作为对方代理律师时可以从以下方面进行抗辩：①可预见规则；②减损规则（即违约后对方应当采取适当措施防止损失扩大，否则对扩大部分不能请求赔偿）；③过错相抵规则；损益相抵规则等。

我们再来探讨定金罚则。《民法典》第五百八十八条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”由此可知，违约金与定金关系为择一适用，不能是并用关系。因对方违约，我方主张适用定金罚则的，为保障守约方的权益，法院一般会判决收受定金的一方双倍返还定金。当然，若适用定金罚则，以定金为基数计算的利息无法律根据，一般不会支持。同时，通过分析《民法典》的这一条规定 可知，虽然违约金与定金不能并用，但定金在一定情况下是可以和损害赔偿并用的，比如主张定金罚则，但实际损失超过了定金，还可以主张实际损失。对此，司法解释也有相关规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。也就是说，在定金和损失赔偿可以并存的情况下，损失赔偿指的是超出定金部分的损失直接请求权，与定金请求权之间也只是单向补充关系，并非累计叠加。

三，案例索引

(2021)辽02民终8477号 仲利国际租赁有限公司、大连银峰国际贸易有限公司等融资租赁合同纠纷民事二审民事判决书

裁判要旨：关于仲利公司作为出租人行使诉权及其主张违约金性质的分析。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照民法典第七百五十二条规定作出选择。结合本案仲利公司的诉请，其并未行使合同解除权，而是请求承租人银峰贸易公司支付全额租金。在此情况下，出租人仍是在合同继续履行的场景下，要求承租人履行合同项下的义务。而违约金主要是为了弥补守约方因违约方的违约行为而造成的损失。当然，违约金还包含对违约方否定性的评价，即也具有一定的惩罚性质。所以，违约金的范围还可包括守约方合理可期得利益的损失。由此，违约金大致可区分为不履行合同的违约金、逾期履行的违约金、瑕疵履行的违约金。三种违约金所适用的范围不同：1.不履行合同违约金的适用，意味着违约方没有履行合同主义务。若出租人仲利公司在本案中行使合同解除权并主张违约金，该违约金即是基于承租人不履行合同主义务，应等同于不履行赔偿金。2.逾期履行的违约金、瑕疵履行的违约金是在违约方履行合同主义务的前提下，给予守约方接受违约方的逾期或履行瑕疵的补偿。具体到本案中，双方合同约定：承租人违约时，应按未到期租金总额百分之十向出租人加付违约金。根据双方上诉所述，银峰贸易公司实际租赁期间仅为2个月，仲利公司作为出租人在承租人逾期后立即取回租赁物。所以前述合同约定方式所计算的违约金与仲利公司所主张的逾期履行损失并不对等。在银峰贸易公司抗辩违约金过高的前提下，一审法院以仲利公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，酌定以剩余未付租金4212000元为基数，按照全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月28日至实际履行完毕之日止计算违约金。该违约金的计算方式符合公平原则，本院予以认同。

四，总结

综上所述，当合同中既约定了违约金又约定了定金时，选择主张何种责任形态对我们的诉讼结果有一定影响。选择主张违约金，要明确合同的履行程度，是否是初始履行阶段、是否履行了合同的主要义务，同时，明确自己主张的违约金是不履行合同的违约金、还是逾期履行的违约金、瑕疵履行的违约金，并与定金罚则的计算结果进行比较，从而选择诉讼策略。并注意考虑，主张违约金的限制或者说作为对方代理律师时可以进行的4种抗辩规则，即：①可预见规则；②减损规则；③过错相抵规则；④损益相抵规则等。选择定金罚则，要考虑实际损失，定金是否能够弥补实际损失，是否还要提定金之外的损害赔偿等。