没有律师代表能找外包吗，如何避免劳务关系被认定为劳动关系

全总发布新就业形态劳动者劳动关系确认争议10个典型案例，同样的职业在遭遇争议时，法院审理的结果却截然不同——

劳动关系确认难需要避开哪些坑

12月1日，全国总工会法律工作部向社会发布10个新就业形态劳动者劳动关系确认争议典型案例，并邀请全国维护职工权益杰出律师逐一进行分析点评，希望以案说法给予新就业形态劳动者以法律政策指引。其中，涉及外卖配送员、网约车司机、货车司机、网络主播、网约厨师等群体，争议内容涵盖工伤认定、工资报酬和赔偿支付、退休离职后社会保险补缴及经济补偿金支付、网络平台离职后的薪酬支付等诸多方面。

全总法律工作部有关负责人告诉《工人日报》记者，近年来，相较于传统的用工模式，新就业形态用工在工作时间、工作地点、管理模式等方面发生变化，劳动者与企业之间的法律关系常常游离于劳动关系之外，进而导致劳动者面临无社会保险、无安全保障等问题。

在发布的典型案例中，来自相同行业的劳动者却获得了不同的裁判结果,原因何在？劳动者该如何避开劳动关系确认难的那些“坑”？

外卖配送员

工作途中遭遇事故，能不能算工伤？

【案情回放】

刘某于2018年2月到某配送中心担任E平台外卖送餐骑手，双方未订立劳动合同。2019年9月，刘某派送途中因交通事故受伤。申请认定工伤，第一步需要先确认劳动关系。但配送中心认为，刘某从事的工作是为外卖平台提供送餐服务，否认存在劳动关系。

2020年10月，刘某申请了劳动仲裁，仲裁裁决确认双方存在劳动关系。配送中心不服，起诉至法院。

刘某向法院提交了配送中心的排班表、员工旷工早退罚款信息、早会时间安排及迟到缺席的罚款标准等内容截图；工资条、工资表和每月银行转账记录。最为有力的证据是，他提供了配送中心在事故发生后向其出具的《工作证明》和《误工停发工资证明》。法院终审确定刘某与配送中心存在劳动关系。

相似的诉求，同为外卖配送员的胡某某与周某就没有这么幸运了。

在胡某某的案件中，某快递公司与某信息公司签订配送代理合作协议，由快递公司经营配送业务，胡某某则在外包M公司的配送点从事送餐工作，未签订劳动合同。一次送餐途中，胡某某遭遇交通事故受伤。随后，他向信息公司请求认定工伤，被拒绝。胡某某申请仲裁，后诉至法院，但均未获得劳动关系的认定。

另一案件中，周某先后在某信息公司开发运营的A和B两个平台注册为骑手。2018年，周某在送餐途中遇交通事故受伤，向信息公司请求认定工伤。但《B平台用户协议》明确“仅提供信息撮合服务”“不存在任何形式的劳动/雇佣关系”；不限定工作区域，不提供劳动工具，不支付底薪，只计算提成，注册骑手自由抢单。经仲裁和法院审理，未认定劳动关系。

【律师说法】

刘某的幸运，在于他保留了充分证据。四川伟旭律师事务所律师杜伟介绍，二审法院重点对配送中心出具的《工作证明》《误工停发工资证明》进行了审查。这两份证明体现出刘某与配送中心符合劳社部发［2005］12号第一条的规定。

2005年原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，是当前认定事实劳动关系的主要政策依据。其中要求：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

上海江三角律师事务所律师陆敬波表示，胡某某案件中，无论是信息公司与快递公司的合作关系，还是快递公司与M公司的承包关系，都无法认定胡某某与信息公司建立了劳动关系。周某则已经对《B平台用户协议》明确的“与骑手不成立劳动关系”知晓。而信息公司对骑手顾客满意度、投诉等问题进行管理，属业务质效管理，是企业经营的必要措施，与劳动法上的用工管理也有着根本区别。

目前，平台企业最常见的模式为直营、代理商和众包。第一种模式直接签订劳动合同，建立劳动关系；第二、三种模式则不与配送员发生明确法律关系，或构成承揽关系、业务合作关系。

“新就业形态劳动者需要增强风险意识和自我保护能力。”杜伟和陆敬波认为，劳动者要明确自己进入的平台是依托哪种类型的用工模式，及时签订劳动合同或订立其他形式的书面协议，并注意收集能够证明实际工作情况的证据，通过合法途径维护权益。

网约车司机

服务或租赁协议，能否证明劳动关系？

【案情回放】

2017年，刘某某在某科技公司运营的网约车平台注册，自备车辆从事专车司机服务，《专快车服务协议》约定，公司与所有提供网约车服务的司机仅存在挂靠合作关系，不存在劳动关系。2019年，刘某某在其驾驶的注册车辆内突发疾病死亡。其亲属认为，刘某某与科技公司存在事实劳动关系。经过审理，仲裁和法院均未认定劳动关系。

二审法院认为，刘某某通过接单向客户提供专车服务，可自行决定是否及何时登录网络平台软件接单，获取的报酬是根据自主选择的接单量来确定。科技公司要求的统一着装、按时刷脸报到、接受培训、接单后迟到或在服务过程中被投诉会受到处罚等，应视为对网约车司机提出的履约要求及标准，达不到劳动管理的程度，不能据此认定双方存在劳动关系。

网约车司机许某某，在经历劳动仲裁和法院两次审理后，也未能被确认存在劳动关系。

许某某通过某公司发布的招聘广告，入职成为网约车司机，双方签订了《网约车租赁协议》，约定公司的小轿车租赁给许某某，并明确了租金、租期等。其间，公司为许某某购买了社会保险，费用由双方按比例分担。

四个多月后，许某某与公司解除租赁关系，以双方存在劳动关系为由，要求公司支付拖欠的工资报酬，未签书面劳动合同二倍工资差额及为其出具解除劳动关系证明。

法院审理后认为，判断是否符合劳动关系的认定标准，应注重用人单位对劳动者的劳动管理和支配程度。本案中，许某某与公司签订《网约车租赁协议》，许某某可自行掌握是否接单以及工作时间，其劳动报酬的获取方式也并非从公司获取，在人格上、经济上和组织上对公司的依附程度轻微，因此不属于劳动关系。

【律师说法】

北京市炜衡律师事务所律师董梅认为，2005年原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》对于新就业形态下的劳动关系认定相对滞后。

2021年7月16日，人社部、全总等八部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》提出，企业对符合确立劳动关系情形、不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的新就业形态劳动者权益保障承担相应责任。

北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平表示，《指导意见》传递了国家对新就业形态的鼓励与支持态度，但同时也提出了明确具体的整改方向和规范意见，为从制度层面上解决新就业形态劳动者的劳动权益保障难题提供了强力支持。

货车司机

没有签订劳动合同就没有劳动关系吗？

【案情回放】

吴某自2020年2月起驾驶某物流公司的货车按照固定路线送货，双方未订立劳动合同。2020年5月，吴某发生交通事故，向某物流公司请求认定工伤。吴某申请仲裁，后诉至法院。仲裁和法院均未认定劳动关系。

法院审理后认为，本案证据表明，吴某与物流公司是按比例分配收入，且吴某不需接受物流公司的日常考勤和规章制度约束，所以很难认定双方存在劳动关系意义上的经济和人身从属性。

相反，货车司机谢某确认劳动关系的诉求就得到了法院支持。

谢某在某集团公司驾驶公司名下的车辆从事毛鸡运输，工作中需佩戴公司发放的《车队司机出入证》并遵守公司规定和员工守则，但双方未订立劳动合同。2019年底，谢某达到法定退休年龄离职，要求公司补缴社会保险、支付经济补偿金等。集团公司以畜禽运输不是其业务范围、系运输业务外包方聘用管理谢某为由否认劳动关系。该案在劳动仲裁和一审中均未确认劳动关系，二审改判，确认双方存在事实劳动关系。

从二审判决结果可以看出谢某胜诉的关键点：一是谢某驾驶该公司名下汽车从事运输司机工作，工作期间佩戴集团公司发放的车队司机出入证，接受集团公司管理，并遵守该公司制定的相关规定，符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格；二是谢某所从事的运输工作是集团公司的业务组成部分，双方成立事实劳动关系。

【律师说法】

当前，物流行业存在不同性质的用人用工主体和劳动劳务提供者，包括电商平台自营运输公司、专业物流公司、灵活用工人员、挂靠经营车队（个体户）、自承揽业务的汽车驾驶员等，不同主体之间的法律关系往往具有不同的特征。

北京福茂律师事务所律师时福茂表示，有些用人单位会利用空壳公司，层层转包等形式使得真实的劳动关系不易为人所察觉，如果仍然延续传统劳动法学上对于劳动关系成立与否的判断标准，很容易出现水土不服的情形。因此，在实践中应当勇于突破一般劳动关系是否存在的判断方式，抓住劳动关系存续最核心的标准来进行实质性判断。

网络主播

签订的协议背后有怎样的套路？

【案情回放】

某珠宝公司与某科技公司签订《电商平台直播合作协议》，约定科技公司为珠宝公司在F平台上开设直播间，珠宝公司提供商品并自行雇人直播讲解、售卖。珠宝公司法定代表人岑某某通知汪某某面试F平台主播工作，双方通过微信约定底薪、提成比例和工作时间等，每月收入由岑某某通过微信或支付宝转账支付，没有订立劳动合同。同时，汪某某与科技公司签订了《主播保密协议》。后汪某某离职并要求支付提成，珠宝公司否认劳动关系。汪某某申请仲裁，后诉至法院。仲裁和法院均认定汪某某与珠宝公司存在劳动关系。

在另一案例中，同样是网络直播领域，一纸经纪合约却将确认劳动关系的大门关上了。

网络主播许某某与某传媒公司签订《主播经纪合约》，约定为签约艺人与经纪公司的关系，传媒公司每月按比例支付主播劳务收益（主要通过粉丝打赏获得），有权监督和审查许某某的行为。许某某在第三方平台上直播，直播间由传媒公司注册。后许某某以传媒公司未支付劳动报酬为由提出辞职，申请仲裁要求支付经济补偿等，传媒公司称双方系合作关系，后双方诉至法院。仲裁和法院均未认定劳动关系。

【律师说法】

一个认定劳动关系，另一个却没有获得认定，这两个案件的区别在哪里？

对于汪某某的案件，福建金磊律师事务所律师黄家焱认为，劳动关系是否成立，不能仅凭书面协议内容进行推定。虽然汪某某与科技公司签订《主播保密协议》，但实际上是珠宝公司法定代表人对汪某某进行招聘、安排其在直播间工作，且按月支付劳动报酬，证明汪某某接受珠宝公司劳动管理，构成劳动关系。

对于许某某的案件，湖北维力律师事务所律师吴胜利表示，演艺经纪关系不同于劳动关系，具有不同于传统劳动关系的特点。本案中演艺直播收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏获得，经纪公司与主播根据合作协议约定的比例进行收益分配，有别于用人单位直接支付给劳动者劳动报酬。

网络厨师

签订合作协议就可以否认劳动关系吗？

【案情回放】

某信息公司运营的“G厨师”APP是一个可在线预约厨师上门提供烹饪服务的平台。张某经人介绍在 “G厨师”APP从事厨师工作，双方签订《合作协议》，未签劳动合同。数月后，张某主张信息公司违法解除劳动关系，要求支付工资、经济补偿金和赔偿金等。信息公司主张双方是合作关系，否认劳动关系。张某申请仲裁，后诉至法院，提供了银行卡账户历史明细清单、押金收据、工作服及背包等证明。法院认定存在劳动关系。

【律师说法】

时福茂表示，信息公司对张某进行指派、调度及奖惩，按月支付较为固定的报酬，张某受信息公司的劳动管理，工作内容、工作地点服从工作安排；双方符合用人单位和劳动者的主体资格，张某主要提供厨师技能服务正是信息公司主营业务。因此，双方关系符合劳动关系的本质特征。

几位全国维护职工权益杰出律师在对10个典型案例进行分析后认为，确认劳动关系，是对劳动者最好的保护，也是最基本的保护。互联网下新的用工模式层出不穷，即使劳动合同的履行发生变化，但是劳动关系本质并没有变化。但同时也应看到，认定标准中，当部分概念出现在新就业形态领域时，释义与理解应与时俱进。

从曾经固定的办公地点到如今不确定工作场合；从8小时工作制到以任务完成为标准；从人为派活到系统分配、从业者抢单；从现场监督到“算法”统计……当互联网技术贯穿于整个劳动过程，如何将更多新就业形态劳动者置于法律的“保护伞”下，成为亟待解决的重要问题。（记者 郑莉 郝赫）

来源：工人日报