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一、案情简介

2015年4月底，被告人严某清与在希腊开超市的父亲严某1商议，在义乌市国际商贸城花费8775元人民币购买450支能够击发颗粒弹丸的“M290型号玩具枪”及一批塑料子弹。同年5月初，严某清与被告单位浙江商翔公司业务部经理被告人陈某芳联系，商定由商翔公司代理出口该批枪形物品到希腊。5月7日，严某清、陈某芳在明知该批枪形物品系国家禁止出口货物的情况下，商定由严某清向商翔公司额外支付1000元特报费，商翔公司负责采用将该批枪形物品藏于货运集装箱隐蔽处与其他日用百货一起装柜的方式报关出境。

后陈某芳指使商翔公司员工将货运清单中“M290型号玩具枪”的品名从申报出口资料中删除，通过浙江裕通报关代理有限公司以义乌鸿川进出口有限公司名义向义乌海关申报出口。次日，义乌海关在查验过程中发现该批枪形物品并予扣押。经鉴定，450支M290型枪形物品均为以气体为动力具备致伤能力的气步枪。5月14日，严某清、陈某芳被义乌海关缉私分局民警传唤归案。

浙江省金华市中级人民法院于2018年4月28日作出判决，根据事实及相关法律规定，以走私武器罪，分别判处被告人严某清有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告单位浙江商翔物流有限公司罚金人民币十万元；判处被告人陈某芳有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。扣押在案的枪支等物品由扣押机关依法处理。严某清不服，提出上诉。

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二、争议焦点

金华市中级人民法院认为，被告人严某清明知涉案枪支是禁止进出口的仿真枪，仍以向希腊超市供货赚取利益为目的，与陈某芳等人串通，通过支付特报费、虚报出口清单、隐藏枪支等方式规避海关检查走私枪支，二人行为构成走私武器罪，属于情节较轻，须判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人严某清上诉提出：其主观不明知涉案枪支为仿真枪具有杀伤力，仅认知为玩具枪，认为可能会被海关查扣会导致罚款、没收，客观上涉案枪支也不属于刑法意义上的枪支，其不应被追究刑责，即便构成犯罪原判也量刑过重。请求依法改判。

三、处理意见

浙江省高级人民法院认为，被告人严某清、被告单位商翔公司及商翔公司实施走私行为直接负责的主管人员被告人陈某芳违反海关监管规定，走私以压缩气体为动力的非军用枪支，其行为均构成走私武器罪，但对严炎清、陈建芳的量刑偏重，决定改判。浙江省高级人民法院于2018年8月27日撤销原审法院对两名被告人、被告单位商翔公司的量刑部分，维持其余部分。判决被告人严某清、陈谋芳、被告单位商翔公司犯走私武器罪，均免予刑事处罚。

四、案件评析

走私武器罪，是指违反海关法规、逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出国（边）境的行为。走私武器罪规定在我国刑法第一百五十一条，属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中走私罪的一部分。走私武器罪所侵害的客体是国家对武器的禁止进出口制度，本罪的主体为一般主体，既包括自然人，也包括公司、企业、事业单位、机关、团体等单位。

本案当中，被告人严某清走私的枪支为能够击发颗粒弹丸的“M290型号玩具枪”，该枪型物品属于具备致伤能力的气步枪。判定被告人是否成立走私武器罪，需要看本案当中被告人所走私的枪支是否属于走私武器罪的犯罪对象。我国对于武器弹药的管理一直较为严格，我国刑法对走私武器、弹药罪中“武器”、“弹药”的范围规定得比较广泛，包括各种军用舰艇、飞机、战车、枪支、炮、地雷、手榴弹等，但在司法实践当中，走私武器类犯罪中的犯罪对象通常为枪支及其弹药。根据《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。

因此，本案中的“M290型号玩具枪”属于应由公安机关管理的枪支。并且根据2014年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第1款：走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的；可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”。本案中，被告人严某清与陈某芳走私的是压缩气体具备致伤能力的气步枪，且客观上实施了虚报出口清单，隐藏枪支等行为来规避海关的检察，应认为被告人是明知该枪支属于国家禁止出口货物而仍然非法走私出境，主观方面为故意，因此二被告人与被告单位成立走私武器罪。

但在量刑方面，原审法院认为本案二被告人属于刑法规定的走私武器罪中的情节较轻，对二被告人均判处了有期徒刑。在司法实践当中，对于涉枪类案件的入罪与量刑一直存在着一些争议。由于一些涉案枪支为气枪且枪口比动能较低，因此在追究刑事责任以及刑罚裁量时可能会与公众的认知有较大偏差。

因此，为了应对涉枪类案件的多样性与复杂性并更好地遵从罪责刑相适应的原则，2018年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条规定：对于非法走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

本案当中，被告人严某清虽然走私枪支数量较多，但该枪支本质上依然是国际商贸市场所销售的玩具气枪，行为人主观方面虽明知该枪属于国家禁止出口的物品，但其目的是向希腊超市供货赚取利益，并未严重危害国家安全与社会和谐稳定，社会危害性较小，应属情节轻微。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。综上，被告人严某清、陈某芳违反海关监管规定，走私以压缩气体为动力的非军用枪支，其行为均构成走私武器罪，但属犯罪情节轻微不需要判处刑罚，均免予刑事处罚。

走私武器弹药犯罪由于社会危害性较大，公安司法机关对于该类犯罪的打击也一直保持着高压态势，这也使得我国法律对于枪支的认定标准较低。2016年，51岁的天津妇女赵春华摆设气球射击摊谋生，却由于该摊位6支枪形物被鉴定为枪支获刑有期徒刑三年，该案件也一度引发了公众对于现行枪支认定标准的讨论。在现阶段的司法实践中，要判断行为人是否构成涉枪类犯罪仍然需要按照现有的法律法规与国家标准来认定，但应根据具体的案情进行适当处理，对于情节较轻或情节轻微的，不宜量刑过重。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。

马云腾：中央民族大学硕士研究生。

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