律师有义务找证据吗，谢政敏律师简介

谢政敏律师感言

（二十三）

2021年4月1日

清明继续加班

今天清明小长假，到单位加班接待当事人，阅卷撰写法律文书，继续忙碌。律师无所谓节假日，不是忙于就是奔波在办案的路上。我办案，我快乐[调皮]

2022年4月5日

虚假诉讼罪无罪辩护方略之二：行为人虽捏造事实但是没有向人民法院起诉不构罪

虚假诉讼罪侵犯的法益是人民法院正常的诉讼秩序，客观方面，要求行为人除了捏造事实之外，还必须实施了向人民法院提起诉讼的客观行为。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，行为人向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，同样属于属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。在司法实务中，行为人捏造事实，但是没有向法院起诉的，不构成虚假诉讼罪。

在司法实务中，行为人捏造事实，但是没有向法院起诉不构成虚假诉讼罪的主要包括以下几种情形：

其一：行为人捏造了事实，依据与被害人签署的仲裁协议申请仲裁的，即使导致仲裁机构开庭审理，做出错误的仲裁裁决也不构成虚假诉讼罪。

其二，行为人基于捏造的事实，到公证机构对虚假的债权文书进行错误的公证的，不构成虚假诉讼罪。

其三，行为人捏造事实，到有关人民调解机构申请调解，但是没有起诉的，不构成虚假诉讼罪。

其四，行为人基于捏造的事实，向人民法院起诉，但是人民法院尚未立案受理，没有启动诉讼程序，而是组织诉讼当事各方进行诉前调解的，即使诉讼各方达成调解协议，也不构成虚假诉讼罪。

其五，民事案件当事人在一审宣判后以捏造的事实提出上诉的，因其上诉请求不应超出一审之诉的范围，不符合“无中生有”捏造民事法律关系的行为特征，因此，民事案件当事人一审宣判后提出上诉、启动民事二审程序的，不应认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。

其六，行为人属于公诉刑事案件的被害人，在案件诉讼程序中，捏造事实，向人民法院提起刑事附带民事诉讼的，不构成虚假诉讼罪。刑事律师在办案过程中，除了审查嫌疑人是否存在捏造事实的行为外，还要注重审查行为人是否具有向人民法院提起诉讼，导致人民诉讼程序启动的客观行为。如果行为人还没有向人民法院起诉，行为人的行为如果符合上述无罪情形，即使捏造了事实也不构成虚假诉讼罪，应当做坚决的无罪辩护。

2022年4月10日

刑事案件当事人要学会放下

本律师在办案过程中碰到的大多数当事人心理负担都很重，被告人（嫌疑人）担心得不到公正的审判，担心案件的结果不理想，担心受到错误的刑事追究；被害人及其亲属担心合法权益得不到有效维护，担心施暴者没有得到应有的惩罚。很多当事人为此长吁短叹，彻夜难眠，背上了极其沉重的思想包袱，甚至还有个别当事人担心过度染病不起。

作为专门办理刑事案件的律师，我完全理解这些当事人朋友的心情，同时也真诚地劝他们要学会放下。所谓放下不是要他们放弃维护自己合法权益的努力，也不是要他们对维权丧失信心，而是要他们调整心态，不要老是陈缅于悲伤和痛苦之中，而是要他们想开一点，以一种健康快乐的心态来拥抱生活，毕竟怨天尤人、长吁短叹、哭天抹泪不能解决任何问题，还给自己和家人带来无穷无尽的负担和苦恼。既如此，为什么不开心一点呢？

本律师所谓的放下只是要求当事人朋友放下沉重的心理负担，要求他们以积极健康的生活态度拥抱生活、拥抱明天，绝非要他们放弃维护自身合法权益的努力，维护自身合法权益的努力行动一刻也不能停留。当事人要在专业刑事律师的帮助指导下，依法依规维权，悉心梳理案情，发现案件薄弱环节，找准案件突破口，重点出击，精准辩护，将案件做到极致，以专业的、高质量的、极具说服力的辩护意见说服法官及办案人员，取得有利的案件结果。

当事人朋友如果能够学会放下，学会在快乐中维权，从维权活动中体会到快乐，你就会发现维权不再是一种负担，而是一种新的生活体验。2022年4月11日

虚假诉讼罪无罪辩护方略之三：行为人的涉案行为没有严重妨碍人民法院诉讼秩序的不构成犯罪

虚假诉讼罪是情节犯，除了要求行为人实施了捏造事实向人民法院起诉的客观行为外，还要求行为人的涉案行为必须严重扰乱了人民法院的诉讼秩序。

严重扰乱人民法院诉讼秩序的实质是指因为行为人的虚假诉行为导致人民法院启动了诉讼程序，进行了实质性的诸如开庭审理、进行了诉讼保全、行为保全措施、做出错误的判决、裁定、进行了实质性的执行行为等诉讼活动。如果行为人的虚假诉讼行为没有造成人民法院实质性地启动诉讼程序，则不应当认定为严重扰乱人民法院的诉讼秩序，不应当评价为虚假诉讼罪。

在司法实务中，认定严重扰乱人民法院的诉讼秩序构成虚假诉讼罪行为主要有以下几种情形：

(一)致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的;

(二)致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的;

(三)致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的;

(四)多次以捏造的事实提起民事诉讼的;

(五)曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的;

(六)其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。

行为人尽管实施了捏造事实的虚假诉讼行为，但是其行为不符合上述情形的，不属于严重扰乱人民法院的诉讼秩序，应当评价为虚假诉讼罪。

参加广州市全员核酸检测

响应政府号召，参加全员核酸检测，这是我自广州市4月8号广州市出现新的疫情以来第二次参加广州市全员核酸检测了。尽管人很多，但是大家都自觉排队，工作人员态度很好，秩序井然，进展很快，不到半个小时就做完了。

自广州市发生新的疫情以来，已新增23名感染者，广州市设立了多个封控区和管控区，进行了多轮核酸检测，部分地铁公交改道，给大家的工作生活带来诸多不便，也带来了不小的心理负担。好在发现的感染者多在管控区封控区以内，尚未发现社会面传播,不至于引起恐慌。

2022年4月13日

刑事律师在刑事辩护中要善于抓大放小

所谓抓大，就是要牢牢抓住事关案件定罪量刑的核心事实，对于这些事实要认真审查，从事实到法律深入进行论证，要以极富说服力的，要以驳无可驳、辩无可辩的极具说服力的专业的辩护意见征服法官及办案人员，我们的辩护才可能取得良好的效果。

所谓放小就是对于定罪量刑无关或者关系很小的枝节问题（诸如一些无关紧要的程序性问题，办案过程中出现的一些小瑕玼）要学会放弃，做到不说或少说。法官及办案人员的办案任务极其繁重，各种考核、评比等名目繁多，再加上一些其他社会任务，已经让法官力不从心了。在这种情况下，法官重点关心的是案件的核心问题，即案件的定性有无问题，应当如何量刑，是否是冤假错案。那些与案件的定性量刑无关或者关系很小的枝节性问题不是他关心的重点，他没有时间听也懒得听律师的长篇大论。即便出于对律师的尊重勉强听了，也不可能引起法官的重视，更不可因此能改变案件走向，不可能因此而取得良好的辩护效果。

2022年4月14日

在广州连续第六次参加全员核酸检测。

现场人很多，但是大家都自觉排队，很有秩序。自4月8号本轮疫情发生以来,广州已新增感染者131例。为了彻底发现潜在感染者，实现社会面清零，广州各区都开展了大规模的核酸检测。作为法律人,我们有义务遵守政府的各项疫情防控措施，有义务参加集中核酸检测，有义务配合政府尽快实现社会面清零。

愿病魔早日降服，

愿山河无恙，人间皆安。

广州挺住，广州加油[强][强][强]

2022年4月19日

刑事案件被告人的质证权应依法保障

被告人的质证权是刑事诉讼法赋予当事人的一项法定的不可剥夺的权利，也是被告人一项基本的诉讼权利，是实现被告人自我辩护的基础性权利。被告人的质证权是指当事人有权亲自翻阅、查看公诉机关所指控被告人构成犯罪的证据（主要是物证）等各类证据，并享有对证据的真实性、合法性、关联性发表意见的诉讼活动。

但是在司法实务中，很多法官、办案人员对被告人的质证权利都没有引起足够的重视，甚至一些专业的刑事律师也认为被告人的质证权没有实际意义，忽视了被告人的质证权，造成法庭上被告人的质证权没有得到有效保障，自我辩护苍白无力，庭审效果大打折扣。在司法实务中，被告人没有没有阅卷权，看不到卷宗，很多律师出于种种原因，不愿、不敢让被告人核实相关证据，多数被告人根本不知道指控其构成犯罪的证据的内容。

在庭审中，公诉机关当庭也只是出示证据大纲，对证据的主要内容进行宣读，并不当庭出示证据，被告人看不到上述证据，无法亲自对证据进行查看、核实，更无从对证据的真实性、合法性、关联性发表意见。在司法实务中，很多被告人提出要求当庭查看相关证据时，法庭往往以被告人的辩护律师已经查看过，被告人的质证权利已经保障为由予以驳回。

本律师认为，上述作法是严重违法的，严重侵犯了被告人的质证权，严重影响了案件的公正审判。在刑事诉讼中，被告人亲自查看指控其构成犯罪的证据并发表质证意见是其基本的诉讼权利，任何人不得以任何借口予以非法限制和剥夺。被告人和其辩护律师在庭审中目标是一致的，即提出被告人无罪的辩护意见或者罪轻应当从轻、减轻免除处罚的意见提供法庭参考以最大限度维护当事人的合法权益；但是，辩护律师和被告人的诉讼地位又是独立的，辩护律师和被告人均有权独立提出自己的辩护意见，同样道理，其享有的诉讼权利也是独立的，辩护律师已经阅卷不能等同于被告人已经阅卷，辩护律师已经查看相关证据不等同于被告人已经查看，也不能因为辩护律师已经质证了，就视同被告人已经质证了。

本律师认为，被告人的质证权是刑事诉讼法明文规定的、法定的诉讼权利，是被告人的核心的诉讼权利之一，应当充分予以保障，不允许以任何理由、借口予以限制和剥夺。而且刑事案件被告人是事件的亲身经历者，对证据的真实性有更大的发言权，更应当保障其质证权，更应当保障其查看、审查相关证据的权利。

依据《刑事诉讼法》第三十九条：“（辩护律师）自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”辩护律师向被告人出示卷宗，向其核实相关证据是刑事律师和被告人的法定权利，故刑事辩护律师在会见被告人时，要打消顾虑，大胆地将相关证据向被告人出示，进行核实，让其了解证据的内容，保障当事人就证据的真实性、合法性、关联性发表意见的权利。

在庭审中，对于真实性有异议且与定罪量刑密切相关的核心的证据（主要是物证、书证等客观性证据），被告人可以要求公诉人当庭出示相关证据原件以便查看，辩认，确认真伪，并当庭向法庭陈述该证据的疑点问题，就证据的真实性、合法性、关联性发表意见。如果公诉机关拒绝出示的，被告人及其辩护人要当庭发表反对意见并请书记员记录在案，庭后可以向有关部门投诉、举报，保障自身合法诉讼权利。

依据《刑事诉讼法》第二百三十八条：

“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……　　

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；……”

任何限制、剥夺被告人合法质证权利的行为，都是严重违反法定程序的行为，辩护律师和被告人都要旗帜鲜明地予以反对，并要求书记员记录在案。如果法庭坚持错误作法，并据此作出错误判决，其构成严重的程序违法，被告人可以依据《刑事诉讼法》二百三十八条第三条、第五条之规定，以法庭限制、剥夺被告人质证权，严重违反法定程序、采纳未经被告人依法质证的证据为理由之一，结合一审判决其他错误，请专业律师撰写专业的刑事上诉状，提起上诉，请求二审依法纠正一审错误判决，依法公正作出对被告人有利的判决，以维护自身合法权益。

2022年4月21日

由谁提起刑事申诉更为恰当？

依据刑事诉讼法相关规定，刑事案件当事人及其近亲属对人民法院生效判决不服的，可以提起申诉。

这里指的当事人不仅仅指原审判决的被告人，还包括原审判决的被害人。这里指的当事人的近亲属指的是原审判决的被告人或者被害人的直系亲属，包括父母、配偶或者成年子女。其他诸如兄弟、姐妹等旁系亲属无权代表当事人提起申诉。

因为人民法院的生效刑事判决直接关系到当事人的切身利益，司法实务中一般是由当事人直接申诉。本律师认为这样不妥。

因为现行法律明确把服刑人员确有悔改表现作为减刑的重要参考条件，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三条更是把是否认罪悔罪作为认定服刑人员确有悔改表现的首要条件。在司法实务中，服刑人员是否认罪悔罪已经成为确定是否减刑的重要条件之一，对于涉黑涉恶案件、职务犯罪案件、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪案件当事人更是如此。如果当事人不认罪，将会被认为没有悔改表现，严重影响到当事人的减刑。

尽管申诉是当事人的合法权利，尽管《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三条也明确规定“罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。”，但是司法实务中，服刑人员提起申诉，尤其是提起无罪申诉时，往往被认为不服原判决，被认为不认罪悔罪，没有悔改表现，严重影响服刑人员的减刑。

基于此，本律师建议，服刑人员不服法院生效判决的，最好由以其父母、配偶、子女等近亲属的名义提起申诉，避免自己直接申诉，以免被指没有悔改表现，影响减刑。

2022年4月24日

疫情防控，更要人性化

刚刚看到一个小姐姐发的视频，她讲到，在某普通隔离场所，有许多老人，他们大多花甲之年，生活尚需照顾，却被拉到了这么一个普通的隔离场所进行隔离，有的老人走路都颤巍巍的，其中还有一位盲人，也被拉到了这里。老人们走路、打饭、如厕等基本的生活都很困难，靠病友们你一把我一把地照顾，这也不是长久之计啊。其中一位老人上卫生间，卫生间是没有马桶，只有蹲厕，老人蹲下时间久就晕倒了，幸亏被病友及时发现才没有酿成大祸。这位小姐姐说着这些泪如雨下，都快要说不下去了。

我听了小姐姐的讲述也深受触动。因工作原因，我曾到过上海多次，我的印象里上海是个充满温情和关爱的城市，素质很高。然而，自三月份新的疫情发生以来，种种奇葩现象颠覆了我的认知，从孕妇、老人无法及时就诊，幼儿被粗暴地从妈妈怀里夺走强制隔离，再到今天老年人被强制带到这种缺乏特殊照顾措施的隔离场所，无人照顾，基本生活都遇到困难，饱受折磨。

老吾老以及人之老。我们都有父母亲人，我们都有老的那么一天。我真不知道，那些决策者们看那些和我们父母亲人一样年纪的老人们步履蹒跚地被带到隔离场所，颤颤巍巍地去打饭、如厕，基本生活都无人照顾，靠病友帮忙的时候，他们会怎么想？

为什么短短一个多月的时间，大上海就变成了这样？我们的决策者们是不是应该深刻反思我们的防疫政策，是不是应该让我们的疫情防控更加人性化，是不是应该对特殊群体给予更多的关爱？？

防疫要搞，更要人性化，对于老、弱、病、残幼等特殊群体应该设置专门的场所，给予特殊照顾和关爱。要因人因事精准防控，尤其是对那些需要特殊照顾的特殊群体更要给予人性化的特殊照顾措施，安排专人负责照顾他们的生活，让我们的疫情防控充满温情，不可以不分青红皂白，不可以忽视那些需要特殊关爱的群体的特殊需求搞一刀切。

大上海的疫情防控，应该给弱势群体更多的关爱。

2022年4月24日

刑事律师就是要替“坏人”说话

我国刑事诉讼法明确规定，任何人未经法院合法程序审判，不得确定有罪。任何犯罪嫌疑人（被告人）都有获得公平审判的权利，其合法的诉讼权利也必须得到保障，也有获得辩护的权利。

律师接受当事人及其家属委托，为其提供辩护，是法律赋予律师的一项神圣权利，任何人无权剥夺和非法限制。这是因为，刑事处罚是我国最严厉的制裁手段，可以短期、长期乃至终身剥夺当事人的自由，甚至可以剥夺当事人的生命。正因为如此，刑事处罚手段必须审慎使用，必须赋予当事人充分的辩护权利，当事人及其辩护人有权在法律框架范围内穷尽一切合法手段为其提供辩护，只有经过合法正当的程序进行审判，只有充分保障当事人获得辩护的权利，让当事人获得充分而有效的辩护，让当事人获得公平、公正的审判，让无罪者恢复清白，让有罪者罚当其罪，罪当其刑，这才是刑罚的真正价值所在，也只有这样，才能从根本上预防和减少冤假错案的发生，才能减少和预防当事人遭受错误的刑事追究。

刑事律师的根本任务就是为当事人提供辩护，穷尽一切合法手段，最大限度维护其合法权益，哪怕他真正实施了违法犯罪活动，哪怕他真的十恶不赦，罪大恶极，律师依然有权也必须为其提供强力的辩护，换句话说，律师就是专门为“坏人”说话的。那种因为律师为“坏人”说话，便对律师横加指责、甚至人身攻击的做法是极其错误的，不是无知，便是别有用心，是破坏法治进步的反动派，应当予以批判。