认罪认罚从宽案件中的“骑墙式辩护”

来源：《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2022年第2期。作者： 韩旭（四川大学法学院教授，博士研究生导师）

【提要】“骑墙式辩护”是伴随着认罪认罚从宽制度实施而日益显现的一种辩护现象，其典型特征是辩护冲突和利益均沾。除了被追诉人与辩护人的认识分歧外，其更多是在当下无罪判决率极低和被追诉人认罪认罚自愿性难以保障情况下的一种辩护策略。

这种辩护冲突有三种形态：一是同一辩护人的前后冲突，即在定罪程序中作无罪辩护的辩护人，在后来的量刑程序中又作量刑辩护；

二是同一辩护阵营内部的冲突，该形态又有两种表现形式：第一，在由两位辩护人参与辩护的案件中，其中一位配合被追诉人签署《认罪认罚具结书》，另一位则作无罪或者量刑辩护。第二，被追诉人认罪认罚，辩护人作无罪、量刑辩护或者相反；

三是行为的前后冲突，即在《认罪认罚具结书》上签字的辩护人，在后续诉讼活动中又作无罪或者量刑辩护。对“骑墙式辩护”应区分不同情况或予以保障或进行规制。无论何种形态的“骑墙式辩护”，法院应尽可能适用普通程序进行审理，以体现对辩护权的尊重和保障。

【关键词】骑墙式辩护；辩护冲突；认罪认罚从宽；辩护策略；辩护协商

所谓“骑墙式辩护”是指辩护人与被追诉人、其他辩护人辩护意见发生冲突或者在此前已经签署认罪认罚具结书的情况下仍作无罪或者罪轻辩护。由于认罪认罚从宽制度实施时间不久，目前制度上尚未对“骑墙式辩护”进行规制，该种辩护是否被允许，如果允许在何种限度范围内允许，等等，均需要予以讨论。

从笔者调研情况看，检察官、法官对“骑墙式辩护”持否定态度，其最主要理由有二：一是认罪认罚从宽案件以效率为导向，“骑墙式辩护”不符合效率原则的要求；二是“骑墙式辩护”自相矛盾，辩护力量之间相互抵消，会使控诉和裁判失去重心，导致控辩双方争议焦点不集中；而作为辩护人的律师则坚称可以进行“骑墙式辩护”，因为他们有独立的辩护地位，可以根据证据和法律作出自己独立的判断。

对上述纷争，笔者拟从“骑墙式辩护”的表现形态、缘起、该类辩护方式的利弊、处理的原则和未来的发展方向等五个方面进行分析论证，以期解决当前困扰司法实务的现实问题，也为我国认罪认罚从宽制度下的辩护理论发展寻找出路。

一、“骑墙式辩护”的形态及其特点

本文拟讨论的“骑墙式辩护”，既包括辩护人在定罪程序审判中作无罪辩护，又在随后的量刑程序审判中作量刑辩护的情形，也包括被追诉人认罪认罚，辩护人作无罪、量刑辩护或者被追诉人不认罪认罚，辩护人却径自发表认罪认罚意见，还包括被追诉人的两个辩护人一个认罪认罚，另一个作无罪或者量刑辩护。

（一）“骑墙式辩护”的形态

“骑墙式辩护”在认罪认罚从宽案件中表现得最为鲜明，主要有以下三种表现形态。

第一，同一辩护人辩护意见前后冲突。随着我国诉讼制度的改革，定罪程序与量刑程序适度分离，由此可能导致辩护人在定罪程序中的辩护意见与量刑程序中的意见并未保持前后一致。最典型的是，辩护人在定罪程序审理中作无罪辩护，紧接着又在量刑程序审理中作量刑辩护。

从逻辑上讲，无罪与量刑是相互排斥的，二者只能存在其一。两种逻辑上存在矛盾的辩护意见，只能使辩护力量相互抵消，有效辩护难以实现。但是，为了配合量刑程序改革的需要，更为了保障律师的辩护权利，制度上似乎认可了该种辩护方式。

2015年“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”2020年“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第3款规定：“被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”

第二，同一辩护阵营内部冲突。被追诉人与辩护人同属辩护阵营，理应辩护思路统一，诉讼立场一致。但是基于被追诉人利益最大化的考量和意见的分歧，导致被追诉人与其辩护人之间或者两个辩护人之间辩护意见的分歧乃至对立。

最典型的是被追诉人认罪认罚，辩护人却作无罪或者罪轻辩护；两个辩护人中的其中一个辩护人在场见证并在认罪认罚具结书上签字，另一个作无罪或者罪轻辩护。其核心是辩护阵营内部的分裂，具有相互攻击之势。

第三，同一辩护人前后行为冲突。该种冲突表现为辩护人一方面在认罪认罚具结书上签字，另一方面在后续的辩护活动中作无罪或者罪轻辩护。实质上是同一辩护人在不同的时空中意见的分歧。这种辩护形态往往给司法机关以口实，认为辩护人“出尔反尔”，因此难以取得理想的辩护效果。其实，这涉及在认罪认罚具结书上签字的辩护人身份问题，以及在签字之前控辩双方是否进行量刑协商的诉讼行为问题。

（二）“骑墙式辩护”的特点

“骑墙式辩护”具有以下五个方面特点：

一是“骑墙式辩护”的主体是辩护人，而非犯罪嫌疑人或者被告人；

二是表现形式为“辩护冲突”，既可能是辩护人与被追诉人之间的冲突，也可能是该辩护人与其他辩护人之间的冲突，还可以表现为同一辩护人前后意见的冲突；

三是利益均沾，“骑墙式辩护”系“脚踏两只船”，既可能获得缓刑判决，也可能为无罪判决一搏，进而实现利益的最大化；

四是“骑墙式辩护”并非表明辩护阵营内部意见的不一致，更多的是一种辩护策略；五是具有较大的辩护风险。

辩护人一旦选择此种辩护方式，无论何方作出的无罪辩护意见均会显得苍白无力，辩护人也面临因不尽职尽责或者违背被追诉人意志而被解除委托的风险。

第一种形态的“骑墙式辩护”在认罪认罚从宽制度实施之前即已存在，后两种辩护形态是随着认罪认罚从宽制度实施而日益暴露出来。因第一种形态的“骑墙式辩护”已为制度所认可，目前需要更多关注的是后两种形态的“骑墙式辩护”问题。由于后两种形态的辩护，法律、司法解释和规范性文件并未作出规定，实践中各地认识不一，做法不一。

例如，被追诉人认罪认罚，辩护人能否作无罪或者量刑辩护的问题；两个辩护人能否一个配合被追诉人签署《认罪认罚具结书》，另一个作无罪或者量刑辩护？从法理上讲，辩护权属于权利范畴，根据“法不禁止皆自由”的一般法理，司法机关似应容忍“骑墙式辩护”。但是，从辩护权行使的内在逻辑看，似有违辩护立场协调统一、辩护观点鲜明、辩护阵营坚固有力、以被追诉人为中心的辩护规则。

二、“骑墙式辩护”的缘起

“骑墙式辩护”是伴随着认罪认罚从宽制度实施而逐渐为人们所认识的一种辩护现象，分析其产生原因，大概有以下三点：

（一）基于辩护策略的考量

刑事案件中无罪判决率极低已是不争的事实。据最高人民法院历年工作报告显示：2018年对过去五年全国法院的工作进行总结，共对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪；2018年依法宣告517名公诉案件被告人和302名自诉案件被告人无罪。2019年依法宣告637名公诉案件被告人和751名自诉案件被告人无罪。①

据估算，我国的无罪判决率大约在0.03%-0.05%之间，几乎可以忽略不计，有些法院多年来没有一件无罪案件。面对无罪判决极低的现实，辩护人“明知不可为”，于是“退而求其次”，让被追诉人认罪认罚，使其具备宣告缓刑的条件。

在求得无罪判决不能的情况下，将缓刑判决作为“兜底保障”，便成了一种比较理性而务实的辩护策略。辩护人们会想：放手一搏，也许可以“博”得个无罪判决，即使不能，还有被追诉人认罪认罚从宽的缓刑判决触手可及，未尝不去使用呢？这是当前“骑墙式辩护”兴起的最重要原因。

（二）辩护人遭遇认罪认罚从宽制度后的无奈选择和投机心理并存

不可否认，认罪认罚从宽制度下辩护空间被限缩，因为被追诉人已经认罪认罚，且罪名和从宽幅度都写在具结书上，被追诉人聘请律师和自行辩护的动力大大减弱。

加之认罪认罚从宽制度具有一种压迫性的力量，在制度上被设计为“权力型”或者“压制型”的结构，被追诉人心悦诚服地真正认罪案件比例较低，很多被追诉人是在迫不得已的情况下认罪认罚，其内心仍然认为自己无罪或者欲追求一个无罪判决的人大有人在。②

尽管认罪认罚从宽制度为我国立法确立并得以实施，但是辩护制度仍维持原来不变，出现了认罪认罚从宽制度与辩护制度不相协调的问题。加之辩护人在具结书上签字时的身份地位不明确，实践中大多将其作为“见证人”对待，以及我国辩护人“独立辩护”的限度问题认识上存在分歧。[1]

一方面认罪认罚从宽制度正在大力推进实施；另一方面加强被追诉人辩护权保障成为当前新一轮司法改革的主题。在两者均需兼顾的情况下，“骑墙式辩护”也就应运而生。认罪认罚从宽制度实施后，少数被追诉人“钻法律空子”，利用制度的不完善，一方面“假意”认罪认罚，并安排辩护人“见证”具结书的签署；另一方面安排另一位辩护人作无罪或者量刑辩护。这种辩护形态明显带有投机性。

（三）“辩护协商”不充分或者未展开

由于被追诉人并不享有阅卷权，且辩护律师核实证据的不充分，导致被追诉人与辩护律师之间在指控证据的知悉方面具有不对称性。[2]加之被追诉人大多是法律的外行人士，对法律的知晓和理解与律师不可同日而语。由此导致双方对证据的判断和法律的理解存在分歧，在“辩护协商”尚未成为辩护常态的情况下，二者意见不一乃正常现象。被追诉人毕竟是案件的当事人，与诉讼结果有直接的利害关系。

而辩护人作为法律方面的专家参与诉讼，维护被追诉人的合法权益。虽然同属辩护同盟，但却没有当事人的“感同身受”，于是出现“自说自话”的辩护格局。看来尽快建立证据开示制度，保障被追诉人的知情权乃当务之急。

实践中，“骑墙式辩护”可能是双方协商的结果，类似于演“双簧”。但这毕竟是少数，更普遍的是辩护人或者值班律师在未与被追诉人进行“辩护协商”的情况下，即在《认罪认罚具结书》上签字。在笔者看来，此时的所谓“法律帮助”，主要是帮助检察官而非犯罪嫌疑人、被告人。

（四）独立辩护理论和制度

之所以被追诉人的意见与辩护人的意见相左，很大程度上与我国的独立辩护理论有关。[1]据笔者调研，一些律师强调因为自己有独立的辩护权，所以可以与被追诉人的自行辩护意见不一致。我国学者大多持该种观点，认为“意见独立原则同样适用于认罪认罚案件辩护。辩护人在认罪认罚等问题上提出不同意见，不仅不会侵犯被追诉人自主认罪认罚的权利，还更加有利于实现认罪认罚案件的有效辩护。”[3]

我国制度上虽然要求辩护人在尊重当事人意见基础上进行辩护，但是仍然认可辩护人在不损害被追诉人利益的情况下进行独立辩护。

例如，中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第5条规定：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”在大陆法系国家，“

辩护人不是被告人在法庭上的代言人或法定代理人——因此其发言通常不代表被告人的意思——而是一个独立角色，即以其言行为被告人提供法律帮助的人。”[4]（P.87）正是受这种“独立辩护理论”的影响，才会出现被追诉人认罪认罚，辩护人作无罪或者量刑辩护的“骑墙式辩护”现象。

三、“骑墙式辩护”的利弊分析

“骑墙式辩护”的运用有利有弊。只有充分认识到其弊害，才能慎重、适度使用。

（一）“骑墙式辩护”的优势

其优势有四：一是有利于认罪认罚案件中辩护权的充分保障。刑事诉讼法并未因为认罪认罚从宽制度实施而改变辩护人的职责和作用。刑事诉讼法第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”因此，即便辩护人曾经在具结书上签字，并不影响其在后续诉讼活动中作无罪或者罪轻辩护。“

骑墙式辩护”为辩护人提供了一个较为宽松的辩护空间。我国《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”辩护权，乃被追诉人的宪法性权利，不应因认罪认罚从宽制度实施而克减。

二是被追诉人利益得到最大限度维护。“骑墙式辩护”符合“两利相权取其重”的理性人、经济人假设。被追诉人通过“骑墙式辩护”既有可能获得无罪判决的机会，又可能获得缓刑的“从宽”判决。试想，如果被追诉人放弃无罪辩护，那么其获得无罪判决的机会不是不可能，也是几率极低的。尽管“骑墙式辩护”带有投机的成分，但是其能最大限度维护被追诉人的合法权益，因而在辩护中得到较广泛运用。

三是可以避免冤假错案发生。随着我国犯罪结构的变化和认罪认罚案件比例的提升，未来轻罪案件中冤假错案的防范应引起重视。[5]在危险驾驶类案件中被追诉人替人顶罪的现象较为常见，如果辩护人发现被追诉人并未实施危险驾驶行为，并非真正的加害人，难道其仍要维护虚假的认罪认罚行为吗？此时辩护人进行无罪辩护，有利于防止冤假错案发生，实现司法正义。

正如原最高人民法院常务副院长沈德咏所言：“从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。”[6]

四是辩护观点具有多元性和全面性，由于不同观点的展示，而为司法机关提供了多角度的审视思路。即便是无罪意见未被采纳，但是证据中的问题得以揭示。“求其上者得其中”，被追诉人可能获得更大幅度的“从宽”处理。

五是“骑墙式辩护”具有利益均沾的优势。作为一种不为法律所禁止的辩护策略，既关注了我国司法现实，也对律师自身处境有深深的体悟。该策略一定程度上获得当事人及其家属的认同。

（二）“骑墙式辩护”的局限

“骑墙式辩护”虽有诸多上述优势，但仍存在不可回避的局限性。这种局限性主要体现在四个方面：一是辩护力量相互抵消。在辩护阵营内部，一个说有罪，一个说无罪，导致辩护力量相互抵消，辩护效果不彰，无罪辩护很难获得成功。量刑辩护削弱了无罪辩护的力量。法官会认为辩护方对被追诉人是否有罪就“拿不准”，辩护观点自相矛盾、前后不一。

如此一来，尽管制度上认可辩护人在定罪程序和量刑程序可以发表不同的观点，但是一旦在量刑程序中提出量刑意见，之前的无罪辩护意见可能会“前功尽弃”。

当辩护人在定罪审理阶段发表无罪辩护意见尽管不影响其在后续的量刑审理程序中就量刑问题进行辩护，但是因量刑辩护意见的提出，必然会使其此前发表的无罪辩护意见功效大打折扣。

二是模糊控辩争议焦点。辩护方有罪与无罪意见并存的局面，导致公诉方的指控意见究竟是被认可还是被否定处于不确定状态，对争点的裁判乃审判职能之所在，法院具有定分止争的功能。由于“骑墙式辩护”的存在，法院通过审判对争议问题进行处置的功能弱化，同时也增加了裁判文书说理的困难。

三是降低诉讼效率。由于允许辩护方做无罪或者罪轻辩护，诉讼效率尤其是庭审效率大大降低，认罪认罚案件所追求的效率价值将会落空。这也是为法官、检察官普遍反对的原因。庭审中，当被告人认罪认罚，而其辩护人做无罪辩护时，审判长通常会问被告人是否同意辩护人的意见，很多被告人支支吾吾，语焉不详，陷入尴尬境地。

四是在辩护人参与量刑协商，且具结书上的量刑建议是控辩合意的结果，此种情况下，如果在后续诉讼活动中辩护人仍作无罪或者量刑辩护，不仅协商行为无意义，空耗了司法资源，而且辩护人具有出尔反尔、违反契约精神的嫌疑。

两位同为律师的辩护人意见截然对立，差别如此之大，给人以辩护阵营“内讧”的感觉，也不利于法律职业共同体的建设。在辩护活动中，被告人与其辩护人共同构成了辩护阵营，通过辩护活动的开展共同防御控诉方的指控，削弱控诉的力量，从而说服法官接受其辩护意见。为了增强辩护的力量，辩方应观点明确、焦点集中、不违反基本的逻辑思维规律。

五是因丧失信任关系辩护人可能被解除委托关系。当事人与辩护人之间的信任关系，是有效辩护的前提。当辩护人发表的意见与当事人不一致时，当事人可能会认为辩护人未尽职尽责，由此导致双方之间的信任关系不复存在。此时，当事人解除对辩护人的委托关系的风险极高。

律师和当事人之间的信赖关系是对抗制和有效的律师帮助的基础，对于这种信赖关系的忠诚是“我们职业的光荣”。只有当事人愿意将那些可能牵连自己或使自己陷入困境的事实告知律师，并相信律师能为自己保密时，律师才能为其提供最有效的帮助。那些认为律师值得信赖的当事人也更容易接受律师的建议进行正确的行为。[7]（P.135）

被告人与辩护人之间、同一被告人的两个辩护人之间都是一个辩护共同体或统一体，对外均代表辩方，发出的都是辩护的声音，如果“各说各话”，一个说“无罪”，一个说“有罪”，不但缺乏统一的辩护焦点或者辩护核心，而且因自乱阵脚会造成逻辑上的混乱。[1]

四、处理“骑墙式辩护”的原则

“骑墙式辩护”作为认罪认罚从宽制度实施中日益显现的一种新的辩护现象，我们应当予以重视，并以下述五项原则为指导，正确对待“骑墙式辩护”问题。

（一）辩护权保障原则

既然立法上并未就认罪认罚从宽制度的确立而克减被追诉人的辩护权，那么在法律作出修改之前，我们没有理由减少对被追诉人辩护权的保障。正如前述，“骑墙式辩护”有利于辩护权的充分保障，那就没有必要“一刀切”地“一棍子打死”，要看到其所具有的优势。当前，一是需要明确在具结书上签字的辩护人的地位和功能。在笔者看来，辩护人仅是见证人，而非意味着同意被追诉人认罪认罚。既然如此，辩护人即便签署了具结书，并不构成对其后续辩护活动的限制。

二是需要弄清楚被追诉人与辩护人之间的关系。也就是在被追诉人“认罪”的情况下，辩护人能否作无罪辩护。这就有必要分析被追诉人“认罪”与辩护人辩护之间的关系。

第一，认罪认罚从宽系被追诉人的权利，该权利的行使并不会对辩护权形成限制。辩护人仍可根据证据情况和法律提出辩护意见，包括无罪的辩护意见。“在认罪认罚问题上，辩护律师任何时候都无权代替当事人做出认罪认罚的决定，他（她）永远只是建议者、咨询者、协助者，而不是决定者。”[8]

第二，辩护并非代理，辩护人具有“相对独立”的诉讼地位，并非完全依附于被追诉人，可以提出相对独立的辩护意见。[1]

第三，即便辩护律师在认罪认罚具结书上签字，并不等于其认可被追诉人有罪。其签字仅是对被追诉人签署具结书时没有被强迫、威胁、利诱等违法行为发生的形式性见证。在辩护人事前与被追诉人没有进行“辩护协商”的情况下，被追诉人“认罪”并非辩护人的真实意旨。

第四，作为法律外行人士的被追诉人因法律认识错误在罪与非罪问题上常存在认知错误，有的是故意“顶包”，“代人受过”，例如适用认罪认罚从宽制度比例最高的危险驾驶案件中“顶包”现象较为突出。为了防范司法冤错，辩护人提出无罪辩护意见有助于防范冤错案件发生。

第五，刑事诉讼是一个动态的发展过程，之前值班律师或者辩护律师在具结书上签字行为，对后续的其他辩护人并无约束力，其他辩护人仍可依据证据和法律独立作出无罪辩护的意见。也许一开始是值班律师认可被追诉人认罪认罚并在具结书上签字，但是后来被追诉人或其家属委托了辩护律师，辩护律师对值班律师的诉讼行为不予认可。

第六，从辩诉交易制度比较发达的美国情况看，被追诉人在同意检察官提出的量刑建议时能否作无罪辩解是存在争议的。联邦最高法院认为，被告人为了避免更重的刑罚和刑事庭审的进行，同意检察官的指控，亦即做出有罪答辩时，仍可做无罪辩解。[9]（P.95-96）既然被追诉人可以作无罪辩解，辩护人当然也可以作无罪辩护。

根据最高人民检察院陈国庆副检察长的意见：“若被告人系自愿认罪认罚并签署具结书，即使律师提出无罪或者罪轻的辩护意见，法庭经过审理认为检察机关指控罪名正确的，仍然应当依法适用认罪认罚从宽制度。”[10]既然辩护人作无罪辩护的场合，对被告人仍可适用认罪认罚从宽制度，这就意味着当被告人认罪认罚时，辩护人仍可作无罪辩护。明晰了上述基本问题，我们对“骑墙式辩护“和辩护权保障才能有深入的理解。

（二）公安司法机关适度容忍原则

既然“骑墙式辩护”有助于辩护权的充分行使，那么在辩护权保障成为本轮司法改革的重要主题的时代背景下，司法人员对“骑墙式辩护”应当予以适度容忍。尽管法院、检察院员额制改革后“案多人少”的矛盾更加突出，效率成为刑事司法追求的重要目标。

但是，须知在公正与效率之间，公正永远是第一位的，效率服从于公正。加强辩护权保障，固然可能损害刑事诉讼的效率价值，但是却有利于实现程序公正和实体公正。

而“骑墙式辩护”具有防范冤假错案的重大优势，当然应当允许其存在，并予以必要的规制。权利的实现需要义务的履行作为保障。辩护权的实现也需要公安司法机关义务的履行，保障辩护权乃是公安司法机关重要的诉讼义务。该项义务要求其不应过度限制辩护权的行使。

辩护策略的选择，乃被追诉人与辩护人的权利事项范围，公权力应保持谦抑精神，不应过度介入。凡是对查明事实真相有利的诉讼行为，包括对公安司法机关尽到注意、提示义务的辩护行为，其均应予以鼓励和保障，而非限制。

因为此种辩护行为可以避免公安司法机关少犯错误，司法人员少因司法责任制而受到追究。以被追诉人认罪认罚、辩护人能否作无罪或者量刑辩护为例作一说明。辩护人作无罪或者量刑辩护时，会与被追诉人认罪认罚之间存在矛盾。

但是以下理由可以说明辩护人作无罪或者量刑辩护具有制度的合法性和实践合理性。首先，2018年刑事诉讼法第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”不因为认罪认罚从宽制度实施而克减被追诉人的辩护权；

其次，辩护权属于宪法性权利，更应予以保障。我国《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”不可否认，认罪认罚从宽制度实施，辩护空间被压缩，但是作为被追诉人的宪法性权利的辩护权应当受到保障；其三，在“醉驾”犯罪案件中，存在“顶包”的现象，如果辩护人发现“顶包人”并非犯罪行为人，基于防范司法冤错的需要，也可提出无罪辩护意见；

最后，即便是先前在《认罪认罚具结书》上签字的辩护人，只要其未参与量刑协商并形成一致的量刑建议，该辩护人的行为只具有“见证”性质，其后他（她）发表无罪或者量刑辩护意见，不能认为其违反司法诚信、出尔反尔。

在上述情形下，尽管存在“辩护冲突”和损及诉讼效率的弊端，但具有防范司法冤错，保障公民人权的功能，也符合我国“实体真实”的诉讼价值目标。在公正与效率之间，公正永远是第一位的，对此司法机关应予以适度容忍。

（三）辩护冲突有效化解原则

说到底，“骑墙式辩护”是一种辩护冲突。而辩护冲突的危害上已所言。对此，应区分不同的情形，对由于“骑墙式辩护”而引发的辩护冲突予以适当处理。首先，对于辩护阵营内部的辩护冲突，需要进行必要的规制，避免辩护力量相互抵消，由此可以统一辩护立场，协调辩护思路。对于同一辩护人前后不一的辩护冲突，如前所言，在具结书上签字的辩护人仅系见证人，并不能以此为由限制其后续的辩护行为，可予以保障。

根据“法不禁止皆自由”的权利行使法理，辩护人进行此类辩护并无明显障碍。对“辩护冲突”的化解，最重要的路径是辩护阵营内部进行“辩护协商”。此种协商，应注意辩护人不得利用其专业优势将自身意志强加于被追诉人，协商的平等性应贯穿协商的全过程。

辩护人应当谨记：是否认罪认罚是被追诉人的权利，辩护人只能提供意见供其参考，而不能“越俎代庖”。“辩护冲突”的有效化解，并不意味着被追诉人与辩护人之间不存在意见冲突，当被追诉人认罪认罚时，辩护人作无罪或者量刑辩护，则是允许的，并且有利于被追诉人权利的保障。被追诉人的自行辩护和律师辩护二元并存，可以使司法机关仔细斟酌不同的意见和观点，有助于实现“兼听则明”。

（四）慎用原则

如上所述，“骑墙式辩护”从辩护效果上看，利弊兼有，尤其是无罪辩护的效果会大打折扣。同时，被告人通常会因与其辩护人观点不一致，在法官要求其确认是否同意辩护人的意见时，面临着极大的风险：如果认可辩护人的无罪或者量刑辩护意见，“认罪认罚”难以成立，由此可能失去“从宽”的量刑折扣；如果不认可辩护人的观点，将会失去无罪判决的机会，辩护人因彼此之间信任关系的破裂而导致庭审中无人替其辩护的局面，被告人的诉讼地位将进一步恶化。

面对这种两难困境，被告人在庭审中经常处于一种尴尬的状态。鉴于此，辩护人决定采取“骑墙式辩护”时应当权衡利弊，并征求被追诉人意见，不可擅自做主、贸然行事。

“慎用”并非不用，应当区分情况合理使用。如果辩护人参与了量刑协商，且检察机关提出的量刑建议是控辩双方合意的结果，在法庭审理中辩护人就不应再作量刑辩护，否则会给人一种辩护人不讲诚信、“出尔反尔”的感觉。对于一名被追诉人的两名辩护人，一位同意认罪认罚，另一位作无罪或者量刑辩护的情况，应当避免。

因为两位辩护人同为辩护阵营的成员，不能一个“向左”，一个“向右”。应该协调辩护立场，对外以“同一个声音”“发声”。此种“骑墙式辩护”应予以禁止。

（五）合理规制原则

对于辩护人违背司法诚信、出尔反尔的辩护行为或者两位同受法律专业训练且接受案件事实信息一致的辩护人相反的辩护意见，则应当予以限制。前者不仅损害了诉讼效率，而后者则使辩护力量相互抵消，且具有明显的投机性。

因此，从司法诚信和有效辩护视觉审视，这两种“骑墙式辩护”应当予以禁止，这也是司法实务部门同志普遍反对的原因。

由于认罪认罚从宽制度是一项新制度，立法者考虑的主要是如何保障认罪认罚的自愿性、真实性和合法性问题，对辩护权的影响和冲击以及辩护权的正当行使，则虑及较少。鉴于此，随着认罪认罚从宽制度的立法确立和实施的深入推进，对辩护权的行使问题也应纳入考量的范围，并通过立法、司法解释或者规范性文件进行规制。

五、“骑墙式辩护”的未来

“骑墙式辩护”尽管有诸多无法克服的局限，但是因被追诉人利益得到最大限度维护和律师辩护空间在认罪认罚案件中得以拓展等优势，而为广大律师所青睐。因此，“骑墙式辩护”在我国刑事辩护领域将持续存在。只有当我国无罪判决率保持在一个合理区间，律师无罪的辩护意见受到重视、我国律师“独立辩护”理论得到适当矫正，“骑墙式辩护”才有可能减少甚至消亡。

（一）“骑墙式辩护”作为一种辩护策略仍将持续存在

“骑墙式辩护”在立法作出规制前，因其具有被追诉人“利益兼得”的特点，可以最大限度实现被追诉人的实体利益，而备受被追诉人和辩护人的青睐，相信其在司法实践中仍将持续存在。“骑墙式辩护”的日益盛行，也促使我们反思我国的认罪认罚从宽制度在保障被追诉人认罪认罚的自愿性方面存在的缺陷。

首先，值班律师真的能保障认罪认罚的自愿性、真实性和合法性吗？其次，具结书签署制度的性质及其效力是什么？“骑墙式辩护”伴随着认罪认罚从宽制度实施而日益为人们所重视，它是我国无罪判决率极低之下催生出来的一种辩护策略。正是由于辩护人和被追诉人看到无罪判决无望才“退而求其次”寻求一种“接近正义”的缓刑判决。“半个面包总比没有面包强”，当是被追诉人和辩护人的心理。

可以预料的是，在我国刑事案件无罪判决率大幅度提高前，“骑墙式辩护”将不会退出刑事诉讼。我们所能做的，就是通过合理规制，发挥其最大效用，尽量减少辩护阵营的撕裂，而非完全禁止。

在无罪判决的案件数量几乎可以忽略不计的情况下，在被追诉人认罪认罚的自愿性得不到保障且难以甄别的情况下，有什么理由禁止“骑墙式辩护”呢？

正如前述，“骑墙式辩护”存在固有的局限性，即便是在未来刑事辩护中持续存在，也应加以规制，促使其健康发展。尤其是对辩护人参与量刑协商情况下的合意量刑建议，在后续的辩护活动中，应禁止辩护人发表无罪或者量刑辩护意见。对于两位辩护人，一位发表认罪认罚意见、另一位发表无罪或者量刑辩护意见的情形，应予以避免。

（二）以被追诉人意见为中心妥善处理辩护阵营内部的“骑墙式辩护”

现在需要进行规制的是辩护阵营内部的“骑墙式辩护”。无论是被追诉人与其辩护人之间，还是两个辩护人之间，一个认罪认罚，另一个作无罪或者罪轻辩护，损害的均是共同的辩护利益。当出现上述情形时，需要以被追诉人为中心进行取舍。在英美“当事人中心主义”辩护模式下，一旦在重大辩护事项上发生冲突，律师就必须调整自己的辩护思路，按照当事人确定的辩护目标和方案进行辩护，否则只能退出辩护。

这一冲突解决模式充分体现了律师对当事人的忠诚义务和律师服从、服务于当事人的属性，即律师必须忠于当事人的选择和目标，必须按照当事人自己认为的“最大利益”进行辩护。

在这种模式下，当事人对所要实现的“辩护利益”的判断高于律师的专业判断，这是以英美法系国家普通人的“理性人”假设为前提。[1]在德国，通常由委托人界定其在案件中的利益。如果被追诉人与辩护人之间存在严重的意见分歧，辩护人应当退出案件代理。[4]（P.86）

在美国辩诉交易制度下，被追诉人是否作出有罪答辩，决定权在被追诉人而非辩护律师。辩护人虽有独立的辩护地位，但这种独立是“相对独立”而非“绝对独立”，要求辩护人须尊重当事人的意志和选择。为避免辩护阵营内部的分裂和辩护力量的抵消，当被追诉人与辩护人意见发生冲突时，辩护人要么遵从被追诉人的意志，要么退出辩护。

当两个辩护人意见发生分歧时，例如一位辩护人执意要在具结书上签字，而另一位辩护人拟作无罪辩护。由于同为法律人的律师之间意见严重对立，可由被追诉人选择其中一位作为辩护人，另一位退出本案的辩护，以此解决辩护冲突，协调辩护立场。被选择作为辩护人的人，应当与被追诉人的辩护立场一致，尊重被追诉人的意见。

当然，当辩护人拟作无罪辩护时，其也可劝说被追诉人不要认罪认罚，并采取与辩护人大体一致的辩护立场。如果辩护人丝毫不顾及当事人意见，一味进行所谓的“独立辩护”，不仅当事人不会“领情”，甚至有可能被当事人解除委托关系。

即便是在强调独立辩护的德国，辩护人也必须“将其委托人的意愿纳入考虑”。[4]（P.86）毕竟，被追诉人是与案件结局存在直接利害关系的人，需要承受不利后果。以被追诉人意见为中心，也体现其诉讼主体地位。如果其辩护人不将其作为诉讼主体尊重其意见和选择，又怎么可能寄希望于司法机关保障和巩固其主体地位呢？

在被追诉人拒绝认罪认罚的场合，辩护人绝不能发表认罪认罚的意见，否则，就会出现被追诉人辩称自己无罪、辩护人却称被追诉人有罪的“辩护冲突”情形。这将从根本上损害被追诉人的利益，且给人以辩护人充当“第二公诉人”的感觉，有违辩护人职责。此时，辩护人可以建议被追诉人认罪认罚，如果建议不被接受，辩护人应退出辩护。

（三）法院应以更谨慎态度对待“骑墙式辩护”

对于认罪认罚案件，法院既可以适用速裁程序和简易程序审理，也可以适用普通程序进行审理。由于“骑墙式辩护”，辩护人提出了无罪或者罪轻的辩护意见，更由于与被追诉人的辩护意见发生冲突，为了慎重起见，也为了更好保障辩护人的辩护权，法院应当适用普通程序进行审理。

因为适用速裁程序审判的案件，一般不进行法庭调查和法庭辩论，适用简易程序审判的案件，也简化了某些审理程序。在前两种程序中，辩护人的发问权、质证权、辩论权都无法得到保障。适用普通程序审理的案件，庭审程序规范严格，被告人的辩护权可以得到较好保障，被告人能够获得更好的公正审判。

“骑墙式辩护”作为一种日益显现并得到重视的辩护策略，以辩护冲突和利益均沾为特点。在无罪判决率极低和被追诉人认罪认罚自愿性无法得到保障的情况下，必将长期存在。

除非立法禁止此种辩护行为。“骑墙式辩护”区分为三种不同形态：对于在定罪程序中作无罪辩护的，在量刑审理程序中，仍应允许其发表量刑辩护意见；同一辩护阵营内部的辩护冲突和同一辩护人的辩护冲突。

前一种冲突是指被追诉人与辩护人之间的冲突和两个辩护人之间的冲突；后一种冲突是指同一辩护人此前在认罪认罚具结书上签字的情况下在后续诉讼活动中又作无罪或者罪轻辩护。前一种辩护形态可以被追诉人意见为中心进行消弭，后一种辩护形态可予以保障。

（四）“辩护协商”之开展

无论是被追诉人与辩护人之间还是两个辩护人之间，一旦出现“辩护冲突”，即应展开协商，以协调辩护立场，统一辩护思路，以形成辩护合力，一致对外。

虽然事实问题交由被追诉人决定、法律问题由辩护人决定具有一定的合理性，但是案件中的事实问题和法律问题并不能截然分开，因此无论是事实问题还是法律问题，如果辩护人欲发表不同于被追诉人的意见，均应事前与被追诉人协商，并取得其同意。

否则，辩护人不得发表相左的意见。两位辩护人若发表相互对立的意见，应与被追诉人协商，由其选择其一进行辩护。观点未被认可的辩护人，要么退出辩护，要么改变辩护立场。“步调一致才能得胜利”，同样适用于辩护活动的开展。

由此反思，那种事先不与被追诉人协商，只是应检察机关邀请在《认罪认罚具结书》上签字的行为，值得反思。必须承认，辩护人在“辩护协商”中居于主导地位。尽管如此，在辩护活动中居于常态的委托辩护中，辩护人是“服务”于其“客户”的法律帮助人。因此，应当耐心倾听其“客户”的意见。

协商应当在被追诉人认罪认罚前进行，辩护人应当帮助被追诉人分析认罪认罚与否的利弊，甚至对每一种方案进行分析，以供被追诉人选择。由于辩护律师享有被追诉人不享有的阅卷权，在其向被追诉人提供意见和建议时可以适当披露阅卷的内容。

辩护律师核实证据的权利已为我国2018年刑事诉讼法第39条第4款所认可，即“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”③

被追诉人只有在知悉侦控方证据的前提下，其认罪认罚才具有明智性和正当性。在我国立法赋予被追诉人阅卷权之前，可以通过辩护律师核实证据权的行使予以弥补。因此，“辩护协商”应当将证据信息纳入协商的范围，以供被追诉人判断指控证据的真实、充足与否。

（五）“骑墙式辩护”的增减乃至消亡受制于相关因素的变化

既然“骑墙式辩护”是我国无罪判决率极低、“辩护协商”不充分和“独立辩护”理论的产物，那么该种辩护形态的增减乃至消亡必然受制于上述各因素。因此，欲减少“骑墙式辩护”，首先需要从提高我国无罪判决率入手。无罪判决率低，除了公检法三机关“配合有余、制约不足”的因素外，也与辩护人对被追诉人无罪的内心信念是否坚定有关。

如果我国刑事案件的无罪判决率保持在一个合理限度内，辩护人求得无罪判决的机会提升，也许其就没有必要再冒着较大诉讼风险进行投机性的“骑墙式辩护”。其次，应适度矫正我国的“独立辩护”理论。正是由于辩护人具有独立的辩护地位，可以不受被追诉人意志的左右而进行独立的辩护，才导致“骑墙式辩护”形态的出现。

为此，需要正本清源，从理论上明确律师独立辩护并非绝对独立，而是相对独立，不能置当事人意见于不顾，丝毫不考虑当事人的感受。辩护委托关系一旦成立，律师虽然可以独立行使职权，依法履行职务，不受被告人意志的控制，但是为了维系和巩固这种信赖关系，也为了保障辩护职责的顺利完成，律师在进行辩护时不可能置被告人意愿于不顾而进行“完全独立的辩护”，因为一旦信赖关系遭到破坏，被告人随时可能终止辩护协议，解除委托关系。

实践中，律师作为“受雇人”不能不考虑“雇主”的愿望和要求。在面对辩护冲突时，其处理结果未必一定是“求同”，也可能是“存异”，不过在“存异”的情况下，律师提出的辩护意见要尽可能取得被告人的理解和认同。我们既坚持律师辩护的“独立性”又坚持辩护的“协商性”，从而实现从“绝对独立”辩护向“相对独立”辩护的转型。[1]

最后，加强辩护权保障。正是由于律师的无罪辩护意见不受重视，正确辩护意见采纳率低，他们才“退而求其次”，采用这种极具策略性的“骑墙式辩护”。因此，加强辩护权保障，尤其是正确辩护意见的采纳率，是从根本上治理“骑墙式辩护”的有效之道。④

同时，对“骑墙式辩护”行为应区分情况进行必要的限制。当务之急是，立法或者司法解释应对辩护人参与协商程序且与控诉方达成合意后，仍作无罪或者量刑辩护的行为和两位辩护人发表对立辩护意见的行为进行规制。如此，才能保障认罪认罚从宽制度实施后辩护制度的健康发展。

注释：

①参见周强院长代表最高人民法院2018年、2019年、2020年所做的工作报告。

②参见龙宗智：《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》，载《环球法律评论》2020年第2期；孙长永：《认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解》，载《政治与法律》2021年第1期。

③辩护律师核实证据的相关问题，参见朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，载《中国法学》2014年第3期，第247-266页；龙宗智：《辩护律师有权向当事人核实人证》，载《法学》2015年第5期第144-150页；韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，载《法学家》2016年第2期，第120-135页；朱孝清：《再论辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据》，载《中国法学》2018年第4期，第44-64页。

④关于律师辩护意见被采纳的文献资料，参见韩旭：《律师辩护意见被采纳难的多视角透视》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2008年第4期。