嫌疑人上传淫秽视频264部,获利7300余元,属于典型的传播污秽物品牟利案例,而且犯罪情节严重。嫌疑人家属认为,当务之急是先行取保候审,请看律师如何帮助当事人,先行取保候审。
【案件委托】
当事人因传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留后,家属找到浙江允道律师事务所叶斌律师。在委托之时,家属最迫切的目标是先行取保候审。叶律师从家属处得知,当事人传播淫秽视频文件可能达到200个以上。传播100个淫秽视频文件就达到情节严重,一般判处三年以上有期徒刑,当事人的传播数量给取保候审增加了难度。
【办案情况】
叶律师对案件非常重视,立即安排会见当事人。当事人向律师坦白,其将淫秽视频文件上传到黄瓜视频APP,共计264余部,违法所得7300余元。随后,叶律师多次约见承办人跟进案件进展,多次递交取保候审申请书,申请侦查机关变更强制措施为取保候审。最终,辩护律师的意见得到采纳,拱墅区人民检察院不批准逮捕,当事人成功取保候审,刑事拘留37天后终获自由。
【案情简介】
当事人在黄瓜视频APP上看到上传淫秽视频文件吸引点击播放可以赚钱获利,于是当事人禁不住诱惑在其他淫秽网站上下载了淫秽视频文件,然后上传到黄瓜视频APP,共计264余部,最终通过黄瓜视频APP非法获利7300余元。黄瓜视频APP被举报后,当事人被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留,涉嫌传播淫秽物品牟利罪。
【辩护思路】
一、当事人上传的淫秽视频并非全部收费
根据最高院、最高检《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端传播淫秽视频文件二十个以上的或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
黄瓜APP的基本规则是上传一部收费的淫秽视频需要按比例上传五部不收费淫秽视频。根据公安鉴定结果显示其一共上传了264部淫秽视频,根据这一规则属于当事人上传牟利的淫秽视频数量不到50部,剩余数量应当归于非牟利范畴。
当事人上传牟利的淫秽视频数量可能不到50部,尚未达到传播淫秽物品牟利罪情节严重的标准,从其违法所得7300元来看,尚未达到本罪的立案标准,犯罪情节较轻。
二、当事人犯罪情节较轻,非法获利较少
第一,当事人传播淫秽视频的范围有限。涉案黄瓜APP不能通过正规渠道下载,只有通过非正规链接才能下载并使用该软件,由此可以说明仅就有观看需求的人可能并实际接触到涉案软件。
第二,当事人非法获利较少且愿意退出全部违法所得。根据公安鉴定结果,当事人一共通过上传视频获利7300元左右,数额较少。此外,当事人本人表示愿意退出全部违法所得。
三、综合考虑当事人的犯罪行为、主观恶性和非法获利,即使达到情节严重,亦有判例支持取保候审
辩护人通过大数据检索了相关判例,向检察院递交了(2018)浙0723刑初359号刑事判决书,其中被告人发布淫秽视频645部,获利300余元。判决法院综合被告人传播的数量、传播范围、对象及获利的数额等情节,认定被告人不构成情节特别严重,最终判处被告人钟某有期徒刑一年六个月,缓刑二年。具体到本案,即使本案当事人上传的淫秽视频数量已经达到情节严重的标准,但是综合考虑当事人主观恶性较小、传播范围有限及非法获利较少,亦可对当事人采取取保候审措施。
四、当事人不具有逮捕的紧迫性和必要性,对其取保候审不具有社会危险性
第一,当事人所涉行为已基本查清,证据也已收集固定,不存在毁灭、伪造证据,干扰作证或者串供的可能。第二,当事人没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险,也不具有实施新的犯罪的现实危险。第三,当事人系主观恶性较小的初犯,可以认为没有逮捕必要。根据《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条第(二)款之规定,当事人系主观恶性较小的初犯、偶犯,且积极退赃、确有悔罪表现的。
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