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摘要

对帮助犯的成立与否需要进行规范判断和实质判断。实务上从故意角度切入中性业务活动的定性问题存在诸多不足。客观归责论是限制中性业务活动共犯性的相对合理路径，但是，将与正犯的支配性紧密关联的客观归责论适用到帮助犯领域时，需要进行必要的话语转换。只要行为人是按照操作规程行事的，其伴随的危险就是规范所允许的，没有提升、促进正犯危险性，不应当成立帮助犯；引发一定危险的中性业务活动的从业者即便具有特别认知，但该认知与行为人的社会角色无关联的，也不能成立帮助犯。对于中性业务活动者对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性具备特别认知的，应当认为其逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界，其基于该特别认知使业务行为主要朝着确保正犯目的得以实现的目标去发展，有力地促进了正犯行为的危险性，因而可以归责。律师从事民事代理业务不可能增强正犯行为的危险性，反而是降低正犯危险性的行为，欠缺犯罪意义关联，难以成立帮助犯。

关键词：中性业务活动；客观归责论；特殊认知；帮助犯

在引起社会广泛关注的“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”中，检察机关指控：2017年5月至2018年1月间，青海合创汇中汽车服务有限公司(以下简称“青海合创公司”)违法发放贷款，并采取欺骗、恐吓、威胁、滋扰纠缠、恶意诉讼等手段，实施诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动，骗取被害人财产，涉嫌构成为恶势力集团犯罪。该公司法律顾问林小青律师被作为本案共犯以诈骗罪、敲诈勒索罪一并提起公诉。关于林小青所涉诈骗罪，控方的主要意见是：“青海合创公司”进行“套路贷”，构成诈骗罪，即以“利息低、无抵押、放款快”为由招揽到客户后，在与被害人签订空白格式合同前，只告知需收取利息、GPS等少部分费用，而向被害人隐瞒还需收取平台服务费、贷后管理费、业务办理费、放贷手续费等各种名义的费用，在贷款人不知情的情况下，以收取上述各种费用的名义扣减贷款，使被害人实际收到的贷款本金远低于合同约定的贷款数额。林小青作为恶势力犯罪集团重要成员，应为犯罪集团的所有诈骗行为承担刑事法律责任。关于敲诈勒索罪，控方则认为，林小青“作为青海合创公司法律顾问，通过向法院提起诉讼方式对罗乐实施敲诈勒索”。后控方申请撤回对林小青律师的起诉，人民法院裁定准许撤回该起诉。本案所提出的问题是：提供民事法律服务等中性业务活动，客观上对于正犯行为有所助益的，能否成立共犯（帮助犯）?

所谓的中性业务活动，是指为满足社会生活的一般需要而提供的，从外观上看，通常可以反复继续实施，具有匿名性、可替代性的业务行为。中性业务活动的特点是：(1)提供行为相对被动，且对所有人都可以提供；(2)行为偶尔可能被他人利用而对受保护的法益产生一定危险；(3)即便中性业务活动会产生不确定的风险也应该赋予行为人相当程度的职业自由，否则社会生活会限于停滞，因此，即便个别职业活动为犯罪提供了帮助，也应允许类似行为继续实施。中性业务活动本身不具有犯罪性质，但是客观上可能被其他犯罪人所利用、操纵，对正犯的犯罪起到促进作用。因此，在刑法上经常成为问题的是：从事后看，个别中性业务行为与他人的犯罪有关联，对他人的犯罪有帮助。此时其性质如何确定？更准确地说就是，对虽然实施的是相关职业行为，但客观上给正犯的犯罪提供了帮助的情形，能否作为帮助犯定罪处罚？这其实就是理论上争议较多的“中立行为的帮助问题”。

在实践中，与“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”类似，涉及特定业务从业者责任的情形还有很多：(1)农药销售商甲将剧毒农药卖给隐瞒购药真相的乙，后者投毒杀害丙的，甲是否成立共犯？(2)甲在为传销组织、赌博集团送盒饭、扫地时曾目睹培训过程或拘禁被裹挟者的场景后仍然提供服务的，甲是否成立共犯？(3)宾馆为他人的卖淫、吸毒创造条件的，是否具有帮助性？(4)网络平台在接到安全监管部门的通知后不整改，继续提供服务的，是否构成犯罪？(5)出租车司机发现他人在汽车后排实施强奸行为而不管不问，驾驶汽车继续行走的，甲是否有罪？(6)出租车司机发现乘客甲在后排座位上偷乙的钱包，而不管不问的，行为是否具有不法性？(7)出租车司机甲在得知乙欲到某地杀害丙时，仍然将乙送到指定地点，导致后者杀人的，甲是否成立犯罪？(8)甲欠乙5千元，乙犯罪后为逃往外地找甲要求还钱，甲还给乙5千元致使后者逃匿的，甲是否构成窝藏罪？(9)餐厅端菜的服务员甲发现蘑菇有毒可能致人死亡而仍然送给顾客乙的，甲是否成立犯罪？(10)甲明知乙实施电信诈骗而提供账户给乙使用的，是否成立共犯？(11)甲投资入股某公司，后发现该公司非法吸收公众存款仍取得投资收益(但其并不参与经营)的，能否认为甲的帮助行为一直在持续？

本文接下来将先对实务上处理中性业务活动的基本思路进行评析，然后提出相对合理的解决办法，再对前述案例进行分析，以期抛砖引玉。

一、实务上思考中性业务活动性质时的缺陷

(一)实务立场

对于“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”，公诉部门之所以较为容易地把中性业务行为认定为帮助犯，与形式地理解帮助犯概念密不可分。

帮助犯，是指为他人犯罪提供物质或心理支撑，对正犯起促进、强化、推动作用，以使他人的犯罪更容易的行为。帮助犯的概念，似乎已经表明其成立是相对容易的，即只要正犯存在，且某种行为对正犯行为有一定影响力，能够为正犯“壮胆”，或者使得正犯在犯罪时的障碍更少，帮助行为和法益侵害结果之间的因果关系(条件关系、相当因果关系)也就存在，帮助犯的成立就是顺理成章的。

将这一概念运用到对中性业务活动的讨论中就可以认为，帮助犯只不过为正犯的实行提供一定程度的“支持”而已，其对于犯罪有“较低限度”的参与的，也具有不法性。即便该活动对于犯罪的“贡献”是有限的，其作用明显有别于正犯，也可能成立帮助犯。因此，实务上一般认为对于中性业务行为如果一定要作为犯罪提起公诉，在理论上也是没有障碍的。“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”的出现，也就不难理解。

(二)实务立场的法理依据：主观说

实务立场背后的法理依据是：中性业务活动的从业者在对正犯的行为有认识(至少有间接故意)时，就行为客观上可能对造成结果的正犯行为起促进和推动作用的，按照传统的帮助犯因果关系理论，应当作为帮助犯处罚，因此，中性业务活动者有无认识成为处罚与否的根据。这一主观说的立场似乎考虑了中性业务活动的客观危害性，但由于中性行为对正犯的危险性有促进时，客观的违法性就是存在的，因此，主观说的出发点其实是放弃了对中性业务活动客观危害性有无的考察，认为所有中性业务行为都有害，因此，在认定帮助犯是否成立时，只需要考虑行为人的主观意思即可。换言之，正犯行为具有犯罪性，对此知情的中性业务活动从业者的行为都会增加正犯实现犯罪的风险，该中性行为就丧失了日常生活上的中立特征，在该从业者具备故意时就值得以帮助犯处罚。为数不少的司法解释将习惯于“知道或者应当知道他人”实施犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证，或者提供运输、保管、邮寄、仓储等便利条件的，以共犯论处，其实就是从主观说出发，有意识扩大帮助犯成立范围的做法。多人共同实施“套路贷”犯罪，犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的，应当认定为主犯，对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任；起次要或辅助作用的，应当认定为从犯。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部新近发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(2019年4月9日)第5条中规定，明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：(1)组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；(2)提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；(3)出售、提供、帮助获取公民个人信息的；(4)协助制造走账记录等虚假给付事实的；(5)协助办理公证的；(6)协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；(7)协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；(8)其他符合共同犯罪规定的情形。上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。前述八项中，有的行为不属于日常生活行为或中性业务行为，明显成立帮助犯，但是，有的行为具有中立性（例如，供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助，协助办理公证的，协助提起诉讼或者仲裁的），司法解释以行为人主观上至少具有犯罪的间接故意为前提认定其成立共犯。实务的逻辑其实不难理解：既然中性业务行为的不法性存在，行为人对此又有故意，法理上就不存在不处罚的理由，也就无从对帮助犯的成立范围进行限定；同时，按照“有罪必罚”的理念，认识到业务行为对他人有帮助的，当然要以共犯处罚。

过去的理论一般认为，中立的日常生活行为是否可能成立帮助犯，要综合考虑：(1)从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响，行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度。(2)从共犯处罚根据看，行为对正犯违法性、因果流程的影响，是否达到足以被评价为帮助的程度。(3)从主观上看，行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在帮助故意。但这里的综合说最终沦为主观说，即中性业务活动者有无认识成为处罚与否的根据。按照重视主观要件的逻辑，出租车司机甲在得知乙将要到某地杀人时，仍然将乙拉到指定地点的，因为帮助者有直接或者间接故意，同时行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加，中性业务活动从业者应当成立故意杀人罪的帮助犯。

实务上认定中性业务活动者成立帮助犯，需要考虑其有无故意；反过来，在中性业务活动者连未必的认识都不存在的场合，就能够否定其故意，不认为其成立帮助犯。例如，物资公司经理甲将剧毒农药卖给农民乙，后者投毒杀死了丙的，由于甲对他人可能实行犯罪缺乏明确认识，因此，不成立帮助犯。又如，某公司老板甲为骗取他人财物，而让员工乙将担保内容虚假的合同送交被害人丙，乙对甲和其他公司高管商量要和丙签订、履行合同一事知情，但案发前始终不知道甲让其转交的合同中含有诈骗内容的，实务上通常会肯定甲构成合同诈骗罪，而否定乙构成帮助犯，其主要理由仍然是从主观角度切入的，即乙对甲虚构合同的行为并不知情，并无参与捏造事实或者隐瞒真相的故意，对正犯的犯罪没有物理上或者心理上的帮助。再如，甲开发了引发违反著作权法的不法复制文件的软件(winny2)，被指控为帮助著作权的侵权者，虽然地方法院判决软件开发者甲有罪，但日本最高裁判所认为其无罪，终审判决的理由在于：“关于相关软件的提供行为，如欲认定为帮助犯，则需要出现超越一般可能性的具体的利用侵害状况，而且需要提供人认识/容认这种状况。”否定被告人的“认识/容认”成为法院不认定其成立共犯的理由。

近年来，有学者认为，对中性业务活动的性质判断，要在客观归责的基础上重视主观归责，这说到底也是“主观说”的立场。例如，日本学者小岛秀夫认为，客观归责是在故意和过失领域都可以使用的共同的结果归属排除原理，但客观归责论并不能够有效地限定帮助犯的成立范围。为此，对于中性业务活动这种帮助行为，在客观归属的基础上还要考虑故意归属。帮助犯的认识对象，与共犯的处罚根据紧密关联。按照共犯从属性说，由于正犯的处罚根据是法益侵害结果的引起，从属于正犯的帮助犯的故意就是通过正犯行为去引发侵害法益的结果的那种认识。那么，现实的、故意的正犯行为，最终的法益侵害结果以及实际的因果进程是否存在，也都是帮助犯故意的认识对象。由于中性业务活动的参与者能够认识基于正犯行为所发生的结果，正犯结果也就能够被归属到参与者的故意当中，从而确定中性业务行为的帮助犯性质。依据故意归属的基准，在参与行为的客观危险性得以确认的场合，该行为创设危险是故意的，由被故意地设定的危险所实现的结果，才应该归属于帮助犯。在故意归属性被肯定的场合，帮助犯也就可罚。

在前述主观归责的观点之中，需要先判断中性业务行为自身是不是危险，只有对不被允许的危险性中立行为，才需要进一步分析其是故意设定的，还是过失地设定的。此外，对帮助犯的故意要加以确认就必须要考虑行为者能不能认识到正犯的行为以及依据正犯的行为可能发生的构成要件结果，帮助者的这种认识可以是未必的故意、择一的故意或者概括的故意，并不一定要求直接故意。总而言之，以故意地设定危险并使之在结果中加以实现的作为标尺，才能对帮助犯的成立范围加以规制。所以，危险的中性业务行为是不是故意设定的，是考察中性业务行为性质的重要指标之一。

此外，罗克辛教授所提出的运用信赖原则解决中性业务行为的定性问题的主张，其实也是偏向于“主观说”的理论。针对中性业务活动的定性问题，罗克辛教授认为客观归属论不完全可靠，因此，其主张适用信赖原则来解决。在存在分工合作的场合，任何人都有权信赖他人不去故意犯罪。行为人没有明确倾向的，实施中性业务行为者即可信赖他人不会利用该业务去犯罪，从而无法认识正犯的实行行为及其危害后果，无从成立共犯。中性业务活动的行为者仅仅有一般的忧虑，在其援助别人时，就有理由相信别人的行为是合法实施的。如果人与人之间不存在这样的信赖，所有人的社会活动都无法进行。所以，中性业务活动参与者如果信赖正犯的行为是合法的，其就无法对正犯的犯罪决意、危害后果等有认识。但是，如果有未必的故意的场合，中性业务活动者能够认识正犯的犯罪性质或者作出类似推测的，信赖原则对这种有认识的参与者就难以适用。因此，参与者对正犯行为的认识，成为其能否信赖以及能否成立帮助犯的前提。归结起来可以认为，罗克辛是把中性业务活动能否成立帮助犯的问题放到故意里去解决的。

(三)对实务做法及主观说的批评

(1)实务做法及主观说完全从纯事实的角度限定帮助犯处罚范围未必可靠。刑法理论的多数说认为，如果仅从事实的角度去思考问题(尤其是仅考虑主观要素)，可能无法有效限定帮助犯的范围。如果简单套用共犯概念，所有的中性业务行为最终造成损害的均可罚，势必导致处罚范围广，处罚结论也违背常理或生活经验。例如，正规农药店对购买农药者的行为不法性有所疑虑，有未必认识但仍然卖药给他人，后者将该农药用于投毒杀人的，按照“主观说”，由于出售农药者有未必的认识就成为帮助犯。一旦持这种立场，很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展，社会生活就可能停滞，同时，也会限制许多人的行动自由。而刑法不能过于限定个人自由，否则，连为犯罪组织扫地、送盒饭这样的行为都必须禁止，出租车司机在出车之前必须先审查乘客前往其他场所的意图等，使每个人都被附加调查他人犯罪的义务，这明显是不合理的。对共同犯罪特别是帮助犯的认定，如果范围太广，那么就一定和个人的行动自由之间有抵触。而“主观说”对帮助犯处罚范围的确定，似乎没有顾及对个人行动自由的保护，没有考虑刑法谦抑性。

(2)与共犯处罚的理论根据相悖。刑法学的多数说认为，应当肯定违法的相对性，从共犯独自的不法与正犯的不法这样的二元论来给不法奠定根据。而中性业务活动的共犯自身不法性很难说存在，尤其是行为人单纯对正犯行为及最终危害结果有认识的，更不是判定这种行为违法性的根据。通过故意的存在认定中性业务行为的可罚性，在逻辑上说不通：甲卖菜刀给乙，乙数天后用其杀人的，不能认为甲对乙后来可能如何使用这把刀有未必的故意，就认定其提供了一个危害生命法益的凶器给行为人。菜刀之所以成为凶器，还是由于凶手乙后来用了它，该使用行为而非之前的贩卖行为具有社会危害性。因此，刑法上的危险行为一定是有一定重要性的风险制造行为，是规范所反对的行为，而中性的业务活动在大多数场合并不符合这一特征。在行为自身并未制造规范所反对的危险的场合，行为人是否有故意根本就不需要审查，更不能因为行为人有认识而“倒因为果”地认为其具有客观不法性。

(3)实务立场和主观说似乎都肯定要先考虑中性业务活动的法益侵害性，分析行为本身给法益带来的危险是否达到了足以作为“帮助”看待的程度，但其实质是大为弱化客观判断的价值，使共犯因果关系高度抽象、缓和。帮助犯的结果归责在具体案件当中借用了正犯的因果关系判断规则，但正犯的条件关系、相当因果关系在帮助犯中被缓和为促进关系，使之成为一种风险增加的概念。换言之，关于帮助犯的因果关系，以前的研究主要从事实因果关系的角度切入，就是帮助行为犯罪参与行为和结果之间有一定联系的，事实的因果关系就得到确认，从而导致帮助犯的成立比较容易。确实，在涉及帮助犯因果关系的判断时，大量案件从事实的角度看是存在促进关系或促进的风险的，如果认为行为人对正犯如何行动的认识很重要，就会尽可能淡化或形式地理解中性业务活动对于正犯的“促进”关系，认为只要该活动使得正犯通过其行为造成具体损害后果的风险有所增加的，对中性业务行为客观危险性的判断就可能得出肯定结论，转而直接审查中性业务活动者的主观要素，这当然会扩大中性业务行为作为帮助犯处罚的范围。

(4)虽然小岛秀夫在其主观归责的观点中也强调需要先判断中性业务行为自身是不是危险，要考察这个行为本身是不是为法所不允许，主张在客观归责得到确认的场合，对这种不被允许的危险中立行为，进一步分析其是故意设定的，还是过失地设定的，但由于中性业务行为都是在参与共犯行为造成后果的场合才成为问题的，结果归属似乎相对比较容易确定。因此，如果不将判断重心定位于客观归责，而求助于主观归责，就会使所谓的客观归责和主观归责结合考虑的观点最终沦为对主观说的重视。如果认为中立行为都有危险性，在客观归责之外考虑主观归责就等于无限定地认为中性业务行为几乎都可以成立帮助犯。如果认为帮助故意是对构成要件该当事实的认识，包括正犯行为、危害结果，以及最终引发结果的这种因果性的认识，且行为人只要有未必的故意、择一的故意或者概括的故意就可以成立帮助犯，并不一定要求直接故意，那么，大量中性业务行为都可能对正犯行为有未必的认识，中性业务活动实施者的危险行为的故意就可以确定，对结果的故意归属就无法否定，这与刑法客观主义的立场相悖，且无法达到限度中性业务活动成立帮助犯的目的。

二、应当以客观归责论限定中性业务活动的共犯性

(一)中性业务活动是否制造法益风险是规范判断

试图从主观层面限定中立行为帮助犯的成立范围的想法，或许并不能真正发挥其功能，处罚范围不能得到有效限定。虽然司法上根据感觉进行处罚的情形仍然存在，但前述多数案例未必需要按照帮助犯处罚。

如果要彻底贯彻刑法客观主义的立场，就应该认为通过否定中性业务活动的客观不法构成要件来限制定罪范围的思路是合适的，即采用客观归责论的规范判断进路，从中性业务活动是否制造、增加了不被规范所允许的危险，危险是否被实现等角度思考问题。例如，将客观归责论借用到网络犯罪中，就应该认为，对单纯提供网络技术的“中立帮助行为”(经营行为)，即便提供者对他人可能利用该技术去犯罪有未必的认识或者放任，原则上也不能处罚。这一结论，无法从中性业务活动者的主观认识角度加以论证，而必须从客观归责论的角度切入。由此可见，从规范思考的角度看，归责不是由自然意义上的因果性、目的性所决定的，而是必须在存在论事实的基础上再作规范判断，不能从存在论的意义上认为，只要产生法益侵害后果的就都可以归责。根据刑法谦抑性的要求，法益保护都是有限的保护，只能维持在社会政策上必要的范围内，其必须与个人自由的保护之间保持平衡，行为制造法所不允许的危险的才能成为归责对象。如果某种行为虽然侵害了法益，但仍在法所允许的范围之内的，归责就无法进行。因此，乙明知甲实施“一房二卖”行为，而买下了甲之前已经卖给丙(但尚未过户)的房屋，并将该房屋过户到自己名下的，乙的行为也属于法所允许的中性业务(交易)行为，无论对甲以诈骗罪还是侵占罪论处，对乙都不宜作为甲的帮助犯定罪处罚，不能说为了保护法益就对造成侵害的行为一律都要进行客观归责，否则就会过度干预正常的社会生活，使特定业务活动的参与者无所适从。

对中性业务活动的参与行为的可罚性进行判断，必须考虑发生的结果是否由该当特定构成要件的帮助行为所引发，该结果能否客观上归属于帮助行为，从而限定处罚范围，那么，客观归责论在这里就是有益处的，将其用在共犯领域也就是可能的。对此，学者指出，对于中立的帮助行为的处罚，学界的最新理论动向旨在引入客观归责论对该问题进行研究并逐渐成为解决中立帮助行为可罚性以及可罚范围的有力理论，在行为人不仅“制造了不被允许的危险”，而且“实现了不被允许的危险”之时，才能对其科以帮助犯的罪责。

我们一般认为，共犯因果关系是行为和构成要件该当结果之间的事实关系。但在对因果经过进行审查时，专门审查行为是否允许，就是在进行规范判断。也就是说，对一个行为从事实的角度看存在客观危险。但是，该行为如果是被允许的危险，这个时候刑法上的答责领域就要把这种行为排除出去。那么，客观归责论的意义就是从客观的危险行为当中否定出一部分结果归责。因此，不能认为帮助犯的因果关系都是事实关系，其中含有规范关系的内容。例如，甲劝说已下定决心去抢劫的乙放弃抢劫故意而去偷窃，乙果然听从甲的建议的；丙劝说试图诈骗他人价值1万元财物的罪犯丁去诈骗5千元，丁确实只骗了被害人5千元的，劝说行为似乎都对于最终结果有所促进，(心理)帮助行为和正犯行为、正犯结果之间存在因果关系，但从规范的角度看，劝说者的行为都是使法益危险降低的行为，不能对甲、丙进行客观归责。因此，共犯是否能够成立，最终取决于规范判断。对此，西田典之教授认为，帮助犯的成立，必须要实质上达到刑法规范评价的程度才行。

对中性业务活动行为的可罚性进行判断，要考虑规范的、客观的基准，在客观归责论之下展开。按照这一逻辑就应该认为，中立行为虽然对正犯行为有所促进和帮助，存在传统上的共犯因果性，但是，按照规范评价和实质判断的立场，中性业务行为即便对犯罪有所促进，但其很可能就是法所允许的行为。不允许危险的创设和结果的引起，不是单纯的因果的引起，而是实施了法所不允许的危险，是规范所不允许的危险创设和实现。从行为对法益侵害的危险性角度看，如果某种行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性，而不具有客观归责可能性的，就应该否定其成立中立行为成立帮助犯。

肯定客观归责论在中性业务活动定性中的运用，等于坚持了客观优先的刑法方法论。在客观上无法进行归责的情形下，不能仅因行为人存在故意而认定其成立帮助犯。对此，我国有关的司法解释也予以认可。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”使用人与挪用人共同构成挪用公款罪的情形仅限定为使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得公款的情形。对于使用人明知挪用人实施了挪用行为并将公款转归自己使用的，使用者的行为被认定为是借用他人资金的中性业务行为未被视作制造法所反对的危险的行为。在国外的司法实务中，对知道他人可能进行犯罪活动而提供日常生活意义上的帮助的，只要该帮助行为是其正常的业务行为，通常不定罪处罚。例如，在日本的审判实践中，对于邮递员明知明信片上写有胁迫内容，但还是送给受害人的案件，虽然对于胁迫意思的到达这一“结果”而言，邮递员发挥了不可或缺的作用，但是，并不以此认为其构成胁迫罪的共犯(或正犯)。对于明知他人偷税(不缴纳汽油交易税)但仍低价购买其汽油的行为，日本最高裁判所认为：“被告人(购买人)的行为在结局上并未超越买卖当事人的地位”，正犯(偷税人)犯行的实现“不过是被告人追求自己利益的目的支配下的交易活动所引发的结果而已”，因此，被告人不构成偷税罪的共同正犯或帮助犯。

(二)客观归责论与共犯处罚根据之间存在契合点

客观归责论和共犯的处罚根据紧密关联。关于共犯处罚根据，一般采用混合惹起说。以这个学说为基础，在共犯论领域采用客观归责论，就可以认为中性业务行为属于日常交易行为，对其通常不难论以帮助犯。

过去的混合惹起说认为正犯具有不法性，共犯的不法从属于正犯的不法(包括从属于行为及其所引起的结果)。现在的惹起说认为，教唆犯、帮助犯等共犯固有的结果惹起，也就是说共犯所固有的不法以及正犯的不法二者同时具备的，才是处罚共犯的理由。如果共犯所固有的不法并不存在，就不能将参与者以共犯定罪。例如，共同盗窃的犯罪人甲为防止案发，而帮助另一共犯乙藏匿，或者帮助乙毁灭其与自己共同盗窃的证据的，对甲不能以窝藏罪的帮助犯或帮助毁灭证据罪论处，理由在于从犯罪人甲的立场出发去看，其所惹起的结果是对自己的藏匿，或对与自己有关的刑事案件证据的毁灭，而窝藏罪、帮助毁灭证据罪的构成要件结果都必须与“他人”的犯罪有关，而非自己的犯罪，对这样的共犯参与行为就不能处罚。

虽然共犯处罚根据的理论并不能很好地解决中性业务活动的共犯性问题，但二者之间也存在一定的连接点：从因果共犯论(混合惹起说)的角度看，中性业务行为并不存在共犯自身的不法，因为该行为是规范所允许的，其所创设的危险也在规范所能够接受的范围内，因此，无法对实施该业务的行为人进行客观归责。正犯基于正犯性而创设和实现不被允许的危险的，共犯并不由此就对这种危险的创设和实现从属于正犯。因此，在中性业务活动中，共犯自身存在与正犯不同的危险创设或者实现，这是特别值得注意的。按照混合惹起说的逻辑就会特别注重分析共犯所固有的不法是否存在，规范是否允许参与者通过其行为创设这种危险。

考虑中性业务活动自身的不法性是否具备，这是惹起说的核心观点；考虑共犯自身是否具备不法，以及是否具备共犯从属的基础，则是考虑了客观归责论，二者的结合就共犯领域客观归责论、因果共犯论(惹起说)的协调一致，能够对中性业务活动的不可罚进行说明。

(三)将客观归责论运用于帮助犯时的话语转换

在对客观归责论进行判断过程当中，需要考虑帮助犯不是自己独立地、直接地犯罪，而是支持、帮助正犯制造风险、实现风险的独特内容。也就是说，帮助行为自身有一些危险性，其通过自身行为实现危险，同时，他还通过正犯造成了犯罪结果。所以，与正犯直接制造和实现法益危险相比，帮助犯的客观归责有其特殊性。换言之，客观归责论主要适用于正犯领域，即正犯对犯罪实现是否或如何具有可支配性。帮助犯和正犯之间是手段与目的的关系：共犯根据主行为的目的而发动其行为；主体之间针对结果形成“相互同意”归责的关系。因此，共犯以正犯的目的设定为基础，进而实施帮助行为，通过“调控”中性职业行为的缺陷来排除主行为的障碍。

因此，为了防止直接将原本以正犯为思考原型的客观归责论的话语体系运用到帮助犯领域可能产生的逻辑混淆，就有必要从客观归责论的方法论出发，把正犯的功能定位于制造和实现法益危险；而帮助犯仅仅是“强化、促进正犯的危险制造和实现”，或者说是间接地制造和实现法益危险，二者属于不同的归责层次。

由于中性业务行为是社会中大多数人都能够认可、接受的，符合该业务的职业角色的行为即便产生危险，也是规范所允许的行为，并未“强化、促进正犯的危险制造和实现”，因而不能对其客观归责。按照这种逻辑，快餐店的店主甲明知乙开设赌场或组织传销活动，曾目睹正犯组织犯罪的场景，而仍然按照乙的要求每天为该赌场或传销组织送盒饭的，甲的行为就是社会观念上能够容忍的行为(因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人)，不能认为其增加或促进了正犯的行为危险性，所以不成立帮助犯。被告人的行为(比如说为犯罪集团送饭、扫地的场合)纯粹是日常生活中的行为，其没有危险性，更不具有正犯行为的紧迫性，也没有使得法律风险升高。此外，甲投资入股某公司，后发现该公司非法吸收公众存款仍不退股的，只要其后续并未参与经营，就不能认为甲的出资行为具有不法性。还有，甲欠乙5千元，乙犯罪后为逃往外地而找要甲“欠债还钱”，甲还给乙5千元致使后者逃匿的，由于甲的还款行为是在履行民事上的义务，甲不应当构成窝藏罪。

总而言之，对于中性业务行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚。

(三)违反操作规程的业务行为可能制造法益危险，逾越了中立界限

帮助行为是结果发生的间接原因，其客观不法性表现为“强化、促进正犯的危险制造和实现”。如果某一行为一开始有中性业务活动的外观，但在实施过程中其实质上通过正犯制造和实现法益危险，对正犯行为及结果具有促进关系的，可能成立帮助犯。换言之，逾越中性业务活动界限的行为具有可罚性。

有学者认为，把客观归责论运用到中性业务活动的判断里面，有一个问题就是职业相关性的判断基准不明确，对行为的中性与否不好判断，因此，以客观归责论为出发点认定帮助犯的可罚性，其结论仍然不太确定。这种观点所指出的问题确实在一定程度上存在。但有一点可以确定，违反由法律、法规及相关规章制度所确定的操作规程的业务行为不能被认为还具有职业相关性，而应肯定其“犯罪关联性”。

帮助犯的危害性在于从规范的角度看，行为人通过帮助行为协助了正犯，使正犯更易实行、完成犯罪。因此，仅有业务行为的外观，但逾越了中性业务活动界限的行为，就可能强化了正犯的风险，从而成立帮助犯。例如，执业律师直接帮助集资诈骗的犯罪集团收取诈骗款项而非代理诉讼的，就属于实施了违反律师法规定的行为，帮助行为超过了一般社会观念所允许的程度，制造了难以被法律所容忍的风险时，以帮助犯论处就是有可能的，参与者不能再主张业务活动的中立性。得出这一结论的法理依据是行为规范论。规范是事前的行为规范，对人的行为进行指引。刑法之所以对人设定禁止义务，是因为规范上无法容忍违法事实，因此，必须惩罚违反规范的行为来使得国民养成对规范的信赖，从而达到积极的一般预防的效果。特定业务的从业者一旦支持正犯造成规范上并非合理期待发生的事实，就可能是共犯。违反操作规范的业务行为并不符合行业共识或一般生活经验，此时，将正犯行为及其结果归属于共犯参与者，符合客观归责论的法理。

三、基于特别认知可能导致中立性丧失的情形辨析

中性业务活动的从业者对正犯的犯罪性毫无认知的，该业务行为未制造法所反对的危险，不可能对其客观归责，其不成立帮助犯。换言之，中立行为要成立帮助犯，对通过自己的行为可能造成法益侵害结果有援助存在特别认知，这样，就要求其特别知晓正犯的行为性。如果其缺乏这种认知，那么危险创设行为就不存在。但是，是不是从业者只要对正犯危险性有特别认知，就一定能够进行客观归责，则需要分情形加以处理。

(一)不能将中性业务活动参与者的特殊认知转换为犯罪故意来处理

特别认知，是指行为人在特定场合比一般人略显“高明”，其认识到了一般人所无法认识到的与构成要件行为及结果相关的危险。

行为有中性业务活动的外观，又通过正犯行为造成了一定程度的侵害，在该中性业务活动的参与者有特殊认知时，其是否能够成立帮助犯一直是一个有争议的问题。

对于特别认知，理论上一般将其放在故意范畴加以考虑，而不在客观归责论中进行分析。例如，前述小岛秀夫就主张先确定中性业务行为的危险性存在，在客观归责之外再考虑主观归责：在参与者的故意得到确认的场合，客观归责之外的主观归责也得到认可，参与者的特别认知就放在故意的判断里加以考察。例如，出租车司机对乘客到达目的地后究竟会实施何种行为没有认知而将其送去，后者盗窃他人财物的，按小岛秀夫的观点对司机也能够进行客观归责，其行为也是创设了的危险，只是因为其没有故意而无法进行主观归责，这一主张对特别认知的体系性地位的理解存在可疑之处。此外，值得注意的是：特别认知和被告人未必的故意之间并不是相同的概念。例如，在并非直接目睹他人聚众斗殴，而仅对他人可能非法使用刀具有未必认识的场合，仍然把刀卖给对方的，虽然实施中性业务者有未必的故意，也仍然可以认为行为人对于正犯行为及其后果缺乏特殊认知，这样一个出售刀具的行为仍然在一般社会生活所允许的范围内，具有职业的相当性。那么，从客观归责论的角度看卖刀者的行为不可罚。

如果认为这里检讨的是行为人在特别地认识到正犯的行为危险之后在客观上如何行动的问题，那么审查的还是危险创设行为本身，没有脱离客观判断的领域，即在参与者的特别认知得到确认的场合，客观归责能否得到认可的问题。即使接纳特别认知概念，客观归责的判断仍然是客观的而非主观的，是特别认知而非行为人的故意设定对中性业务行为性质的认定有影响，该种认知是否存在，是对中性业务行为进行结果归属的重要判断基准之一。例如，出租车司机无意中送乘客去盗窃现场，对行为人的正犯性没有特别认知的，不能认为司机的行为制造了法所不允许的风险。再比如，正犯甲和被害人乙在店主丙的“眼皮底下”发生激烈打斗，甲基于杀害的意思前来买刀，店主把刀卖给他以后，甲在店主面前用刀把他人砍死的，无论哪一种理论大概都不会否认店主丙成立故意杀人罪的帮助犯，最主要的理由是，丙在卖刀之前对甲可能实施杀害行为这种现实的、紧迫的危险存在特别认知，其能够预见杀害行为的因果经过，贩卖行为的客观归责性也就可以肯定。因此，审查参与者的特别认知，是确定其对正犯危险性有所认知之后的具体行动，以最终确定参与行为是否使得危险升高到值得以帮助犯处罚的程度，客观地判断参与者的作用是否主要地对犯罪结果的发生有意义，从而使得客观归责的判断能够推演，以确保客观优先的思考能够实现。

(二)中性业务活动参与者具备特殊认知但未违背角色义务的，不能归责

对于从事中性业务行为时具有特别认知的能否成立帮助犯，何庆仁教授指出：如果参与者在具备特殊认知之后所实施的行为与个人的社会角色没有冲突的，该行为的中立性并不丧失，对行为人不可归责。例如，汽车工程师去买二手汽车试开时，根据自己的专业知识发现刹车有问题，未予指出而还回的，行为人虽然认识到特别的危险，且后来危险也被实现，但社会交往中的角色并不要求其认识到该危险，不避免危险的发生没有体现出违背角色与规范的意义，即使危险实现，也不是不法，而只是不幸。当然，如果特别认知与角色无关，但行为人利用特别认知伤害他人，行为人仍然应当对不法结果负责。如果参与者特别认知的危险与个人的社会角色有关时，具有“犯罪关联性”，就会对归责产生影响，行为人应为由此产生的不法负责，相关的犯罪参与行为可以成为帮助犯归责的对象。所谓与角色有关，在规范意义上，是指行为人是相关危险的保证人。例如，公证处在出具公证文书之前应当审查有关材料的真实性，在核对有关材料时已经看出申请材料为虚假的，该特别认知就和角色义务有关。再比如，甲公司将其合法持有的大量可制毒药品交给乙公司而不监管，且甲公司负责人知道乙公司曾经生产过伪劣产品的，在乙公司利用这批可提取毒品的药品制造出毒品的，甲公司负责人的特殊认知就会导致其承担共犯责任，因为其角色是危险源的监督者，负有管理好特殊物质的义务，只要其知道乙公司利用这批药品可能会产生危险，即使该危险不是由其本人实现，也必须予以排除。

(三)中性业务活动参与者具备特殊认知，且行为超越业务活动的“最大自由边界”时可能被归责

按照前面的说法，行为人有特殊认知，该认知与角色义务无关的，对其不应归责。但在理论上最成问题的是：如果一概认为特别认知与角色无关就不需要归责，在被害利益重大、危险极其紧迫的情形下，可能会得出不合理的结论。例如，甲作为学植物学的大学生到餐厅实习，应聘送菜工，当他特别地知晓某一盘蘑菇有剧毒可能致死时，似乎他将蘑菇端给顾客也不违背其作为送菜工的角色义务。但是，多数学者还是倾向于认为，如果不将结果归属于甲又明显不合理。因此，理论上又提出了许多不同的解决方案。

对此，何庆仁教授用“是否违背团结义务”来加以分析。他认为，特别认知与角色无关，但行为人基于团结义务而必须退让时，仍然应当对不法结果负责。违背团结义务对于社会正常生活秩序会造成冲击；基于团结义务，在显著重大的利益面临紧迫危险时，角色者应当停止实施将直接导致利益受损的行为，即使该行为原本是符合社会客观期待的行为。角色的退让也应该被限定在最小限度内：(1)只有在紧急状态下，才可以要求角色者放弃实施该实施的行为。所谓紧急状态，可以参考紧急避险的理解，并未面临迫在眉睫的危险，则尚不足以让角色退让。例如，刀具店店主将刀卖给他人，是符合社会期待的行为，即使他偶然知道买刀的人将会用刀去杀人也不例外；相反，如果买刀的人正在店门口与人打斗，买刀显然就是要去马上杀死店门口的人，那么他人的生命就处于紧急状态中，卖刀行为就是不法的。(2)陷入危险的必须是显著重大的利益。显著重大的利益主要是指生命或重大健康利益。(3)角色者的行为必须与利益损害具有直接关联。例如，银行职员偶然得知储户取款的目的是用之行贿仍满足其取款要求，归还钱款的人明知收款人犯罪逃匿的。该直接关联还必须是角色行为自然形成的，而不是被其他人从外部强行赋予的，与角色行为没有直接关联，不能成为限制角色行为的合理根据。

何庆仁教授的研究不失为一种思考进路。但是，分析中性业务活动是否成立帮助犯的分析工具是客观归责论。按照客观归责论的进路，具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为是否制造了法益危险，需要从行为自身客观上造成的正犯危险角度切入，从社会团结义务是否被违反出发思考问题，难免给人以外在的社会团结被破坏之后，再返回去“倒推”行为人团结义务的感觉。此外，社会团结义务的内容以及行为人何时需要履行这样的义务，并不是特别清晰。

其实，对具备特别认知的参与行为重点需要审查的是：该行为是否增加、提升了“促进正犯实行犯罪”的紧迫而现实的危险。如果仅仅增加了一定程度的危险，但并未增加紧迫、现实的危险的，不能成立帮助犯。具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为，可以认为其超越了中性业务活动的“最大自由边界”，从而显著增加、提升了“促进正犯实行犯罪”的危险，成为可归责的对象。

刑法规范是行为规范，其只能禁止从刑法的立场出发无法容忍的严重侵害行为。由此，刑法也确立了个人自由的边界。任何自由都不是一个“点”，而是有相对幅度的自由空间，否则，就无法依其意志实施一定行为。中性业务活动也有一个相对广泛的自由空间：(1)从业者对正犯危险性完全缺乏认知的，其业务活动自由并无归责之虞；(2)从业者对正犯危险性有特殊认知，但没有违背其角色义务或没有积极利用该认知侵害他人的场合，其自由活动也被刑法所允许；(3)具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为超越了中性业务活动的“最大自由边界”，该中性行为已经朝着主要配合正犯行为、服务于正犯目的的方向发展，其可能引发的结果类型性地被禁止的，就应当被归责。

因此，需要特别讨论的是中性业务活动扩张范围后的最大限度的自由，究竟对哪些中性业务活动可能有限制？对此，要结合特定业务活动的具体行为规范进行判断。对此，有三个分析指标非常重要。其一，业务活动的最大“射程”。这于业务活动的目的有关。例如，卖菜刀的目的是为他人的日常生活提供便利，把菜刀卖给他人用于切菜的场合，最符合中性业务行为的目的；在特别认识到使用者可能用菜刀撬门盗窃的场合，仍然予以出售的，虽然偏离业务行为的标准目的，但也还在规范能够容忍的范围内，可以认为出售行为还在业务活动的射程之内。但是，特别认识到他人可能用菜刀杀人的，将菜刀出售给正犯的行为已经偏离了为他人生活提供便利的目的，溢出了业务活动的最大射程，因而可以被归责。其二，法益侵害的紧迫性、重大性。中性业务活动使得法益面临的侵害非常紧迫，需要保护的法益又特别重大的，具有特别认知的从业者的行动自由边际应当受到限制。例如，出租车司机发现乘客甲在后排座位上偷乙的钱包，而不管不问的，由于被害法益并非重大，对该司机未必要进行客观归责。但是，卖刀者甲目睹他人之前的侵害行为仍让有杀意的正犯得到凶器的，对正犯行为的现实和紧迫的危险性具有特别认知，正犯行为的危险性特别重大，如果这个销售店的老板不把这把刀卖给对方，正犯从大街上的其他店主手中买刀需要相当的空间移动和时间耗费，就可以认为店主的贩卖行为对于现实发生的结果来讲显著增加了法律的风险，从而可以对甲客观归责。所以，对于中性业务活动者对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性具有特别认知的，应当认为其逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界，该特别认知会有力促进正犯行为的危险性，使风险陡然升高至值得以帮助犯处罚的程度，因而可以成立帮助犯。又如，对他人想让妇女醉酒后再强奸有特殊认知而仍然销售烈性酒的，业务行为与正犯存在目的一致性，而且通过自己的行为弥补正犯的行为缺陷，其比日常行为或中性职业行为做得更多，大幅度提升了法益风险，因而是共犯行为。对法益重大性、紧迫性的具体判断，可以参照《刑法》第20条关于特殊防卫权的规定，因为该款的立法主旨是对于特别重大的法益受到侵害且情况紧急的，必须给予特殊保护，其立法精神也可以借用到中性业务活动可能造成法益侵害的情形中。其三，特别领域是否存在明确或隐含的禁止规范。对此，学者指出，要判断某个行为是否属于职业上或业务上的正当行为，“除了审查该行为是否已为社会视为正常或可容许外，若涉及职业上的业务活动，也必须已遵守各职业相关法令并履行相关义务，才能被认为是社会上或职业上适当或正当行为”。例如，律师的执业活动受法律保护，假定其特别知悉委托人正在实施传销犯罪而为其担任法律顾问的，也不具有共犯的归责可能性。但是，《律师法》第38条第2款规定，律师如果对委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实有特别认知的，必须告知有关部门，不能主张其业务活动的中立性。在上述情形下行为人的特别认知会强化正犯的目的性，使得原本可能具有中立性的行为可以被归责。

四、中性业务活动与案件处理

根据前面的分析，对于中性业务活动能否成立帮助犯，在实务上的审查进路是：(1)考察职业行为的中立性质是否存在？只要存在这种中立性的，原则上就不是犯罪。(2)分析参与行为是否违反了操作规程，从而逾越了中性业务行为的界限，制造了法所反对的危险？(3)对于有中立性外观的行为，需要仔细审查行为人的特别认知是否存在？对即便存在特殊认知，但并未违背其角色义务或没有利用该特殊认知故意犯罪的，不能归责；具备特殊认知且逾越该业务的最大自由限度，参与者的认知提升了正犯行为的危险性，使风险升高至值得以帮助犯处罚的程度的，应对其进行客观归责。按照这种逻辑分析实务中的案例，就能够得出相对清晰的结论。

(一)关于林小青不构成诈骗罪、敲诈勒索罪的分析

对于林小青所涉诈骗、敲诈勒索罪，应该说指控都是不当的。因为从现有证据看，将林小青作为恶势力犯罪集团重要成员的事实依据和法律依据都不充分，要求其为犯罪集团的所有诈骗行为承担刑事法律责任，指控其通过向法院提起诉讼的方式对被害人实施敲诈勒索的说法，都没有充分考虑中性业务活动是否制造法所禁止的风险这一问题。

任何公民、法人或非法人组织都有权获得律师的法律帮助，在面临纠纷时，都有委托律师提供法律服务的权利(犯罪嫌疑人、被告人都有权通过委托律师来维护自己的合法权益，更遑论民事诉讼的原被告)。从当事人权利引申开来，律师应委托人的请求提供法律帮助、参与诉讼，就是受三大诉讼法以及《律师法》保护的业务活动，没有逾越业务行为的边界，不能认为其制造了法所反对的危险。因此，公诉机关对林小青系“恶势力犯罪集团重要成员”，以及构成诈骗罪和敲诈勒索罪的指控均难以成立。

首先，本案控方以林小青律师知道对方是实施恶势力集团而为其提供法律帮助，指控其系恶势力犯罪集团重要成员的观点缺乏证据支撑和学理支持。任何犯罪的单位和个人，都有权获得律师帮助。更何况，通过律师为其提供法律帮助可以有效控制、降低犯罪团伙实施更严重犯罪，报复被害人的风险，因此，律师应对方的要求提供法律服务，是法律允许的业务活动。在提供法律服务过程中，律师明知对方的行为构成犯罪而不与犯罪“作斗争”的，既不构成不作为犯，也不构成帮助犯，因为法律并不一概强求律师与犯罪“作斗争”。这一点从相关规定中可以看出来，《律师法》第38条第2款规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”这一规定表明，对于委托人涉及的并非“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全”的其他犯罪行为，律师即便知悉，也应该为当事人保守秘密，而不应该披露。因此，不能以律师明知其当事人有犯罪行为作为论证其与当事人成立共犯的理由。

其次，本案控方以林小青律师知道对方是实施诈骗犯罪的恶势力集团而为其担任法理顾问为由，指控其构成诈骗罪共犯，这一起诉意见明显不当。《律师法》第29条规定：“律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。”因此，即便律师对他人正在实行犯罪有明知或者未必的认知，只要其所提供的法律服务本身符合法律规定，律师的行为也就是合法的。如果要将律师认定为诈骗罪的帮助犯，就应有充足证据证明其超越了律师业务活动的操作规程，而为诈骗集团出谋划策、参与虚构事实隐瞒真相等，如果不具备这些主客观条件，即便律师的执业活动客观上为正犯提供了支持，也不能将律师的执业活动认定为犯罪。在本案中，在虚增债权诈骗方式的设计以及具体组织实施诈骗犯罪阶段(比如，让客户填写各种空白资料，和客户沟通收息、收费情况，隐瞒收取平台服务费、贷后管理费，多算预期违约金，虚增债权，催收款项等)，林小青事前没有为“青海合创公司”出谋划策，该公司所有人在事中或事后都没有与林小青有过任何沟通，或者征询过林小青的意见，因此，不能认为其逾越了中性业务活动的界限。

更进一步讲，从国外的实践看，对于律师明显逾越中性业务界限的行为，也通常会否定其成立共犯。例如，在德国，对于律师在接受犯罪嫌疑人亲属的法律咨询时明知犯罪嫌疑人不能离开被羁押的场所而向家属提供错误咨询意见，致使罪犯脱逃的，法院明确认为该律师不构成脱逃罪的帮助犯。

最后，至于指控林小青通过诉讼的方式实施敲诈勒索更存在说理不充分的重大缺陷。在本案所涉及的民事诉讼中，原被告之间的借贷关系客观存在(有争议的是利息多少以及具体的还款金额等)，林小青帮助他人提起民事诉讼是将纠纷引入法律渠道的“降低法益危险”的行为，谈不上制造了法所不允许的危险。更何况从委托人“青海合创公司”交给其代理的案件材料来判断，进行此项诉讼代理业务有基本客观的事实基础，相关民事诉讼请求合理，完全是合法合规的，其没有实施敲诈勒索的具体行为。

(二)实务上已经出现了对中性业务行为不予定罪的情形

在实务中出现了少数虽未明确使用客观归责论的表述，但按照其分析路径限缩共犯处罚范围，对中性业务活动的参与者不予定罪的判决，在周文强等人虚构推荐优质股票诈骗案中，法院认定：2010年5月，被告人周文强为实施诈骗活动，承租了江西省南昌市红谷滩新区红谷经典大厦某楼层，并通过中介注册成立了江西三合科技有限公司。周文强将招聘来的数十名公司员工分配至公司下属的三个部门，并安排专人负责财务、后勤等事务。三个部门又各下设客服部、业务组和操盘部。其中，客服部负责群发“经公司拉升的某支股票会上涨”等虚假手机短信，接听股民电话，统计股民资料后交给业务组。业务组负责电话回访客服部提供的股民，以“公司能调动大量资金操纵股票交易”“有实力拉升股票”“保证客户有高收益”等为诱饵，骗取股民交纳数千元不等的“会员费”“提成费”。操盘部又称证券部，由所谓的“专业老师”和“专业老师助理”负责“指导”已交纳“会员费”的客户购买股票，并负责安抚因遭受损失而投诉的客户，避免报案。2010年7月至2011年4月间，周文强诈骗犯罪团伙利用上述手段诈骗了344名被害人，骗得钱款共计370余万元。江西省南昌市中级人民法院一审认为，被告人周文强等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以“股票服务”的手段骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪。其中，被告人周文强以实施诈骗犯罪为目的成立公司、招聘人员，系主犯。据此，以诈骗罪判处被告人周文强有期徒刑15年，并处没收财产人民币100万元；以诈骗罪判处陆马强等21名被告人10年至2年6个月不等有期徒刑。周新中等6人参与犯罪的情形属于《刑法》第37条“犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形，依法对他们免予刑事处罚。陈媛霞等23人在本案中参与“股票服务”的行为属于《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形，依法宣告无罪。一审判决后，南昌市人民检察院提起抗诉，部分被告人提出上诉。江西省高级人民法院二审驳回抗诉、上诉，维持原判。一审、二审法院对23名共犯宣告无罪的理由均为：（1）整个犯罪由主犯周文强一手策划，该23人完全按主犯的意思具体执行；（2）当前就业总体上较为困难，这23人在犯罪单位仅领取基本工作报酬；（3）该23人涉世未深，辨别公司业务真假“确实困难”;(4）该23人参与公司工作时间均较短，在犯罪中的作用小。法院在判决书说理部分所指出的“该23人涉世未深，辨别公司业务真假‘确实困难’”，以及他们“仅领取基本工作报酬”的说法，其背后都是该23人介入犯罪的程度浅，其业务行为仅属于通常的公司业务，具有中立性，行为人对正犯危险性缺乏特别认知，因而难以进行客观归责的逻辑。我认为，法院对于周文强等人虚构推荐优质股票诈骗案的判决是值得赞同的。

本案的处理特别提示我们：对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出无罪辩解，如确实无其他证据证明其对正犯的危险性有特殊认知的，不应当作为共犯处理。实务上也就需要反思在某些集团犯罪(如传销组织、非法集资的犯罪组织，诈骗犯罪组织以及黑社会性质组织犯罪)中对共犯定罪范围是否过大的问题。在这些案件中，有的参与者的行为简单地看似乎有一定危险性，参与行为与正犯结果之间也存在一定的促进关系，但是，从规范的角度看，很难认定其强化、促进了正犯去制造法所反对的危险。因为有些被告人在作为犯罪组织的公司、企业中从事的是“底层业务”，其实际工作(比如文字打印、通过公开信息资料汇集他人信息、对公开的数据进行收集并撰写分析报告等)确实是中性或边缘性的，既不能认为这些“帮助”行为扩大了正犯的具体结果，或提早危害结果的发生时点；也不能认为这些“帮助”行为提升了结果发生的盖然性，使得正犯以此为前提引起了结果的发生。因此，实务中有为数不少的判决把受雇到企业从事电镀加工的一般工人，以及按照单位领导的安排倾倒废水的工人作为污染环境罪的其他直接责任人员定罪处罚，也就未必恰当。

(三)具有特殊认知，逾越中性业务活动最大自由边界的特殊情形可以构成共犯本文并不赞成对中性业务活动一概不可归责的观点。

例如，农药销售商甲明知乙要投毒杀人而出售剧毒农药，后者投毒杀害丙的，甲成立共犯；网络平台管理者甲在接到安全监管部门的通知后不整改，继续提供服务的，构成犯罪；出租车司机甲发现他人在汽车后排实施强奸行为而不管不问，驾驶汽车继续行驶的，构成共犯；甲明知乙实施电信诈骗而提供银行账户给乙使用的，成立共犯；宾馆经营者甲对他人实施卖淫行为有特别认知，而为其提供卖淫场所的，按照《刑法》第361条的规定，构成容留卖淫罪。当然，对中性业务活动成立共犯的判断必须严格掌握，必须判定具备特别认知的从业者是否超越了中性业务活动的“最大自由边界”，且对特别重大的利益通过正犯行为(间接地)产生了紧迫危险，是否使得原本具有中立性质的业务活动朝着主要配合正犯行为、服务于正犯目的的方向去发展。

来源：《比较法研究》2019年第5期

作者：周光权，清华大学法学院教授、院长