贩毒在判刑之前可以找律师吗，贩毒别人指认不承认会定罪吗

作者：鲍键（第三届全国十佳公诉人）；田晶（杭州市上城区纪委监委）。

来源：国家公诉，原题为《公诉人庭上如何应对“贩毒不认罪”》。

一、办理的认定难点在于主观明知

毒品犯罪的罪行一旦被认定，犯罪分子将面临严重的刑罚，使得毒品犯罪的认罪率很低，此外，毒品案件具有高度隐蔽性，知情人员开始时大多也不会如实作证。因此司法实践中毒品案件的认定向来具有较大难度，其中最大难点是主观明知。以最常见的贩卖毒品罪为例，在大数据时代背景下，正确运用科学技术完全可能收集到一定的客观性证据，要证实贩卖行为相对容易。然而在客观行为已被证实的前提下，犯罪分子照样会试图通过否认明知贩卖对象和贩卖性质来脱罪。

1主观明知的认定需要用推定方法

理论上认定毒品犯罪被告人的主观明知有两种方法，最理想的方法当然是直接证明，即被告人供述或者有关证人证言直接证实，但由于毒品犯罪认罪率低，且知情者多为本身也有利害关系的涉毒人员，因此该种方法的适用余地较小。退而求其次的方法是利用推定来证明，即利用被告人的客观行为来推知其对毒品或者涉毒行为具有主观明知①。推定的基础是客观事实与主观明知之间的常态联系，或者称为高度盖然性，即绝大多数情况下，实施若干客观行为，就可以根据生活经验法则推知其主观上应当明知。毒品案件的主观明知推定在司法实践中广泛适用，如2005年高检院公诉厅发布的《毒品案件公诉证据标准指导意见》、2007年“两高”、公安部联合发布的《关于毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《毒品意见》）、2008年最高院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》），均规定对毒品犯罪主观明知可以通过客观行为来推定。然而上述规范性文件并不能解决一切主观明知问题，一是每起案件的客观行为与主观明知之间的常态联系不尽相同；二是所列举的情形并不能穷尽所有客观行为；三是被告人仍然可以对推定提出辩解，一旦其辩解成立就可以推翻推定。因此实践中办案人员仍需依据案件具体情况进行推定。

2庭审讯问是推定能否成立的关键

讯问是庭审中公诉人与被告人的首轮控辩交锋。不少被告人在讯问阶段突然提出有针对性的辩解或者翻供，企图切断推定的常态联系，形成合理怀疑，从而脱罪。在推进以审判为中心的诉讼制度改革的过程中，“法庭将进一步摒弃有罪推定，逐步落实直接言辞、证据裁判、法庭辩论、司法中立、公开审判等原则，越发重视被告人的无罪辩解”②，因此不能想当然地认为被告人的辩解不会被法庭采信。公诉人如不及时在讯问阶段揭露谎言、呈现真相、取得优势，势必影响指控效果，可能使许多毒品案件得不到追究。公诉人加强毒品案件庭审讯问工作，已成为夯实推定基础、完善证据锁链、正确履行公诉职能的关键，是适应诉讼制度改革的必然趋势。

二、常见的主观不明知辩解及特点

少数毒品犯罪分子自归案以来一直保持沉默或者对抗讯问。但是从侦查阶段的心理博弈看，犯罪分子一方面往往不知道侦查机关掌握了多少证据，另一方面或多或少了解国家对毒品犯罪的打击力度，知道如果拒不交待一切事实，能获得从宽处罚乃至无罪释放的可能性微乎其微。因此更多的毒品犯罪分子会选择避重就轻、避实就虚，供述一部分非犯罪构成要件事实，甚至供认一两笔数量不大的罪行，但在关键细节上提出辩解或者翻供。具体到主观不明知的辩解，总体上可以分为两大类：一是行为对象不明知，如“不知道箱子中装着毒品”，“不知道住所中的毒品是谁的”（“反正不是我的”），“老板叫我去送货（或接货）没告诉我具体是什么货”；二是行为性质不明知，即不知道自己的行为是毒品犯罪行为，这类辩解常见于毒品犯罪帮助犯，如“我只是陪同去的，没看见没听见毒品交易”，“我付的钱（或收的钱）是借款或者生意款”。归纳起来，这些辩解和翻供理由或多或少存在以下特点：

1并非全是谎言

如笔者承办的杨某贩卖毒品案③，被告人承认所取包裹中有向上家购买的毒品，但辩称只买了5克，不知道里面装了5公斤。其买毒品及包裹内有毒品的供述属实，但在毒品数量的问题上说谎。又如赵某贩卖毒品案，被告人承认老板让其去高速公路口取货的事实，但辩称其认为只是普通的货物，不知道箱子里有12公斤毒品。其关于老板让其取货的供述属实，但在货物性质的问题上说谎。可见，不少犯罪分子只在涉及犯罪构成要件、特别是主观明知的关键细节上说谎，一般事实未必说谎，这些如实供述的事实只要运用得当，完全能够以之为基础性的客观事实，通过构建常态联系，有力揭露谎言。

2辩解之间存在不一致

由于犯罪分子在不同诉讼阶段掌握的案件信息量不同，作为应对到案证据的措施，其在不同阶段采用的虚假辩解也不尽相同，有时甚至自相矛盾，公诉人可积极利用这些矛盾推定其主观明知。如张某某贩卖毒品案，张某某否认支付毒资，其在侦查阶段坚称自己没有给上家汇过款，且与上家之间不存在任何经济往来，在庭审中得知公诉机关掌握了其多次通过ATM机向上家大量汇款的确凿证据，就开始辩称其实是存在正常经济往来的，只是出于种种原因没有交代。又如某甲贩卖、运输毒品案，其否认知道牛奶箱中有毒品，但开始时明确供认牛奶箱是他提议从广东带至杭州的，后来得知这是一个对定案有重大意义的细节后，便矢口否认。

3用多个谎言弥补一个谎言

由于谎言本身不符合客观情况，因此对谎言的解释也必然存在诸多漏洞和破绽，有的行为人会用多个谎言弥补一个谎言。揭穿用于解释谎言的谎言，也是还原案件事实、论证推定成立的重要路径。如上述张某某贩毒案，其后来辩称没有交代所谓的“经济往来”事实，是出于“戏弄”公安人员的目的。对此只要证实其在笔录的其他内容中都没有“戏弄”公安人员，甚至还交代了一两笔较轻的事实，就不难推翻其辩解。又如李某某贩卖毒品案，其辩称之前没有交代向上家购买29万余元的毒品，是害怕公安机关掌握其购买毒品后吸毒的事实。对此只要通过计算其实际吸毒数量，证明在短短一两个月内，其不可能吸食29万余元大数量的毒品，其谎言也就不攻自破。

4翻供理由多是质疑侦查合法性

有的翻供中被告人虽未当庭要求启动非法证据排除程序，但翻供理由往往是针对侦查活动的合法性，例如称自己系遭受刑讯逼供或者诱供才供述的，系在毒瘾发作时供述、说的什么都记不清了，没有看过笔录就签字了，侦查人员没有当着自己的面拆封毒品并称重等等。上述翻供理由是对证据证明力乃至证据资格的直接否定，如果不能在庭审讯问阶段予以驳斥，势必会误导审判人员，影响庭审效果。公诉人应当结合到案证据和案件细节展开讯问，例如可以利用以下情况质疑翻供理由：被告人曾在审查起诉阶段确认了侦查合法性；被告人在审前的讯问笔录中进行了多处细节修改；以被告人的文化程度、前科情况可判断其知道法律后果，但其仍然在搜查、扣押材料上签字确认等等，上述细节只要运用得当都足以驳斥被告人的翻供理由。

公诉人应当正确看待犯罪嫌疑人（被告人）的辩解和翻供，及时掌握其思路与理由。如能在庭审前准确预判的，就要精密设计讯问提纲，以便在庭审讯问阶段有条不紊地揭示其虚假性。如系庭审中突发的，就要结合事先熟练掌握的全案证据，胸有成竹地运用其他证据和生活经验法则进行反驳，动摇其基础。通过组织有效讯问或者列举其他证据，使虚假陈述或无理辩解中的矛盾、疑点得以暴露，使得审判人员对其可信度产生怀疑，或者迫使被告人接受或承认某项有利于控方的事实④。切忌自身阵脚大乱、强势出击、甚至呵斥被告人，否则既可能导致言语对抗使得庭审陷入僵局，又影响公诉人理性平和文明的形象。

三、主观明知推定的庭审讯问方法

在讯问阶段建立和巩固毒品犯罪主观明知推定，需要针对毒品案件的特殊性和常见的辩解、翻供情况，灵活使用多种方法进行。

1、质疑品格法

以被告人的“品格”为切入点

降低品格法指以揭露被告人不诚实来降低其辩解的可信度。毒品犯罪行为的形式本身具有一定常规性，如买卖、携带、持有、出入境等，这些在普通公民生活中也是常见的，毒品犯罪行为的违法性往往源于形式背后的内容，也就是形式的对象和目的。毒品犯罪的被告人通过辩解使自己与毒品“划清界限”的同时，经常会把自己塑造成一个正常社会生活中的“好公民”。在诉讼中，“好公民”最大的特征就是不说谎话，因此只要证明说谎事实存在，哪怕是对犯罪构成要件以外的事实说谎，被告人“诚实形象”也就不复存在。品格证据虽不是我国的法定证据种类，但显然客观上对被告人供述和辩解的被采信程度具有一定影响，不论是审判人员还是普通群众，都不可能轻易接受一个在法庭上当庭说谎的人的辩解是真实可信的。

如前面提到的某甲贩卖、运输毒品案，同案犯某乙前往广东向某甲购买毒品，还赠送给某甲的女友一箱牛奶（内有24小盒）作为礼品。在某甲家中，三人一同喝了几盒牛奶，之后某甲当着某乙的面将毒品藏匿于三个空牛奶盒中又放回牛奶箱，并携带该箱牛奶和某乙一起从广东租车运输至杭州贩卖，双方约定贩卖后瓜分毒资，归案后某甲辩称不知道牛奶箱中有毒品。

公诉人是这样开始讯问的：

诉：你归案后是否一直如实供述？

甲：是的。

诉：也就是说，你交代的事实就是客观真实的事实，你从没有说谎对不对？

甲：对的，都是客观事实，我没有说谎。（确定其“品格”）

……

诉：是谁提出把牛奶带到杭州来的？（关键问题）

甲：是乙提出的，他说在路上喝。（被告人提出虚假辩解）

诉：你刚才说过，归案后你交代的都是事实，今天你说是乙提出把牛奶带到杭州来的，可是2014年6月4日的笔录中，你明确交代到是你提出把牛奶带到杭州来，带一箱牛奶来杭州并不犯法，为什么对于这个事实你前后交代不一致？究竟哪个是事实？（动摇其“品格”）

甲：确实是乙提出的，我没有看到笔录上有这句话。（质疑侦查合法性）

（公诉人请法警当庭出示笔录，明确有这句话，且某甲进行了签名画押）

诉：你对这份笔录做何解释？

甲：这份笔录我没看过，是公安宣读后我签字的，公安没有读这句话。（以新的谎言弥补之前的谎言）

诉：你的意思是公安在笔录中一直都如实记录你不认罪，不知道有毒品，却单单在带不带牛奶这个问题上故意进行虚假记录吗？

甲：沉默。

诉：公诉人看过你的讯问同步录音录像，你的笔录都是自己阅读后签字的，没有公安宣读的情况，你对此作何解释？

甲：沉默。（以到案证据和生活经验法则揭穿其谎言）

通过以上讯问，公诉人驳斥了被告人的无理辩解，实现了降低其辩解可信度的目的。被告人的“良好品格”被戳穿后，其说谎、不诚实的形象就充分暴露于法庭之上，显然有利于让审判人员正确看待被告人的辩解，有利于之后的指控工作进行。

2、确定基础法

先确定基础事实

再探究与毒品有关的核心内容

确定基础法要求由易到难，先确定案件基础事实。鉴于毒品犯罪的核心内容“明知毒品”是非常难以证明的，公诉人在讯问时应当先确定有关基础事实，一方面可以使被告人放松警惕，不经意间做出有利于指控的供述，另一方面可以利用公诉人的办案经验为之后的常态联系做好准备。仍然是某甲一案。

公诉人还讯问了下列问题：

诉：那一箱牛奶是谁带到你们家的？

甲：是乙带来的。

诉：这箱牛奶是不是他送给你女友的？

甲：是的。

诉：你和你女友有没有喝过牛奶？

甲：我喝过的，在家里也喝过，在路上也喝过，我女友在家里也喝过一次。（上述问题都是看似与毒品案件无关的事实问题）

诉：按照你的说法，乙是要把毒品带到杭州贩卖的，如果毒品是他装进去的，还会把牛奶送给你女友吗？

甲：沉默。

诉：送出去的礼品，而且你们已经收下，怎么可能拿回来？

甲：反正是他提出带回杭州的。（被告人一旦运用“反正”、“就是”等词语来坚持不合理的辩解，往往就是理屈词穷）

本节讯问的前三个问题，都是核实与毒品犯罪看似无关的基础事实，某甲也轻松地进行了如实回答，但通过确定某乙送礼品、某甲和女友喝过牛奶的事实，可以判断出毒品不是某乙藏匿、而是某甲藏匿，从而与某甲主观上明知是毒品建立常态联系。

3、结合自身法

紧密结合被告人的认知能力和经济状况

结合自身法要求结合被告人自身情况运用生活经验法则进行讯问。主观明知必须建立在一定的认知能力之上，长期以来，我国大力开展禁毒普法宣传工作，对于文化程度不低、所在地信息不闭塞的人员，一般应当认定其具有对毒品的基本认知能力。对于本人有吸毒史或者亲友中有吸毒人员的，一般应当认定其对毒品的认知能力高于普通人。如王某贩卖毒品案中，王某长期和男友同居，曾亲眼看到男友吸毒，且其个人使用的抽屉里被查获出毒品，只要通过讯问确认了上述事实，就可以推定其主观上明知抽屉中有毒品。

另外，由于毒品犯罪的高风险性，毒品交易、流转环节需要的费用大大高于合法经济活动的费用。在讯问时只要得出被告人支出了异常高的花费这一事实，就可以作为推定其在从事毒品犯罪的基础。仍以前面某甲一案为例。

公诉人还进行了如下讯问：

诉：你是做什么工作的？

甲：我在广东老家做果树生意，一个月有万把块钱收入。（核实其经济状况）

诉：你和乙是什么关系？他到广东来找你干什么？

甲：是朋友关系，刚认识一个多月，平时很少联系，他这次是来找我玩的。

……

诉：你到杭州来干什么？这一趟你一共出了多少钱？

甲：我就是来玩的，我们租车来的，租车费、路费、油费一共花了不到1万块钱。

诉：广东到杭州的交通非常方便，而你月收入不高，你选择租车，来一次杭州就要花掉你一个月的收入，比飞机头等舱还贵，为什么你不选择更便宜、更省时的交通工具？

甲：这1万块钱是乙向我借的，他会还我的。

诉：你和乙才认识一个多月，平时很少联系，你凭什么相信他会还你钱？

甲：我就是相信他。（被告人再次理屈词穷）

通过核实某甲的经济状况和异常高的花费，可以推定其所运物品不正常，害怕被有关部门查获。某甲关于借钱1万元的辩解，既得不到某乙供述的印证，也与生活常识不符，显然无法被采信。

4、借力打力法

运用被告人的解释

来构建其行为和主观明知的常态联系

借力打力法是要以被告人的解释来构建常态联系。不可否认，推定本质上是一种主观判断，它高度依赖于司法人员的认识能力和推理能力，在客观事实与主观明知之间建立常态联系，毕竟只是依靠高度盖然性而非必然性，因此推定不可能万无一失，也不可能穷尽一切情形，如果当事人否定常态联系的解释能够成立，推定就被否定，故而不论是《毒品意见》还是《大连会议纪要》，都为推定留有余地。不但在我国司法界如此，域外国家也不例外。“在英国，警察在犯罪嫌疑人的身边或住处查获了可疑物品、材料或者痕迹后，根据这些基础事实，控方有权要求犯罪嫌疑人对此作出解释，从而使得举证责任转移，在当事人不愿或不能作出合理解释的情况下，即可推定其对持有物品的性质具有概括性的认识。就毒品案件来说，就是推定其明知持有物是毒品”⑤。而《美国联邦证据规则》规定：（1）如果推定事实主张者所提出的支持或证明基本事实存在的证据足以证明基础事实真实存在；（2）如果对方当事人未能提出证据，或者提出的证据不能否定基础事实的真实存在时，那么在推定事实的成立上，推定事实的主张者享有直接裁决的权利⑥。从这些国家法律的表述看，也是允许当事人提出解释的。

笔者认为，在我国的刑事诉讼中，要求被告人解释不等同于举证责任倒置，不论被告人能否解释，公诉机关仍要以确实充分的证据来证实其犯罪事实，但不合理的解释，对于推定被告人的主观明知仍然具有重要作用。在毒品犯罪中，被告人经常使用解释的方法来表明其行为的合法性。对被告人而言，解释实为一柄双刃剑，一方面合理的解释可以使其出罪，另一方面，只要其作出解释，客观上就使得抽象的无法穷尽的情形固定为具体的某一种情形，如果公诉人通过讯问证实了该具体情形与毒品犯罪之间具有高度盖然性，就能成功构建其行为和主观明知之间的常态联系。

如杨某贩卖毒品案中，杨某以银行汇款方式向上家郑某支付了20余万元毒资，并通过手机短信联系购买毒品一事，双方虽然刻意回避了与毒品相关的词语，但仍然流露出一定异常。杨某向上家发了一条短信“东西还有两条没卖”。

对此公诉人是这样开展讯问的：

诉：你向张某汇的是什么款？

杨：我是做二手手机生意的，在杭州收手机卖到广东去，这是手机货款。（确定为具体的一种解释）

诉：你这条短信是什么意思？

杨：（停顿几秒钟）就是说，我还有两条手机没卖掉。（确定为具体的一种解释）

诉：什么叫两条手机？

杨：就是每20部二手手机，我把它捆成一长条卖，这就是一条手机。

诉：你见过谁这么包装手机的？

杨：我就是这么包装的。（不符合生活常识）

诉：你卖的是什么旧手机？从谁那里收来的？

杨：都是苹果四、苹果五手机，是从很多路人那里收来的。

诉：你收一部旧苹果手机多少钱？

杨：4、5千元。

诉：2014年时，新的苹果四、苹果五手机只要4、5千元，你向路人收二手机，怎么付这么高的价格？杭州的苹果专卖店收苹果四、苹果五手机是多少钱你知道吗？

杨：沉默。

诉：你是做二手手机生意的，公诉人不做手机生意，但知道苹果专卖店回收行货手机的价格，苹果四只值几百元，苹果五最多1千多元，你在路边收手机，怎么可能付4、5千元？

杨：我就是按照这个价格收的。（揭露其不具备手机价格常识）

诉：你这两条手机要卖给谁？

杨：就是卖给郑某。

诉：按照你的说法，你卖手机给郑某，应该他给你打款，怎么是你给他打款呢？

杨：沉默。

杨某虽然提出了辩解，但显然十分荒谬，在手机价格、包装、款项开往等多个方面都充分暴露了其辩解的虚假性，以至于连其辩护人也没有接受。公诉人实际上是借力打力，通过被告人的解释构建了其行为与主观明知之间的常态联系。

5、证据穿插法

将到案证据充实进讯问内容中

证据穿插法目的是还原案件事实，加强庭审效果。讯问中穿插证据，并不意味着打乱法定庭审程序，将全部有关讯问的证据都在讯问阶段出示并质证，而是以零星出示、点到为止的程度来控制问答节奏，防止被告人将明显违背事实的辩解无休止地开展下去，导致庭审偏离案件事实，影响庭审效果。一方面，要阻止违背事实的辩解，最佳方案不是喝止被告人，而是理直气壮地将事实呈现给被告人，让其在客观真相面前无话可说，而要证实客观真相往往需要一定证据；另一方面，在整个庭审过程中，只有讯问环节是被告人单独发表意见，而绝大多数被告人并不具备专业法律知识和证据分析能力，如其不如实供述，往往会露出马脚。因此如果公诉人将个别有力证据灵活穿插使用，极可能打乱被告人阵脚，取得较好效果。如上述某甲一案，公诉人在其谎称牛奶不是其提出带来杭州时，将讯问和侦查阶段笔录结合使用，使其连续两次以沉默面对提问，从而轻易揭穿了其谎言。

6、不宜问的问题

01

能够确定会有不利答案的问题

例如对于一直否认主观明知，对起诉书指控亦不承认的被告人，如果问其是否明知是毒品，其必然回答不知。又如对于一直拒不指认同案犯，将所有罪责揽下的被告人，如果问其同案犯是否参与犯罪，其必然回答没参与。对于这类问题，应尽量不要使用，以免陷公诉人于被动。

02

被告人可以解释的问题

这相当于给被告人解释的机会，会影响公诉人对讯问的掌控，公诉人很多时候并不知道被告人会回答什么⑦。例如，问陪同贩毒人员为什么会在现场，他大可回答“我都是听主犯的，主犯叫我去我就去”，或者“我就是去玩玩的”、“难道我不能去那里吗”。又如，对确有一定证据证实其与上家存在债务关系的人，问他为什么要打款，他可以回答“这是还债”并进一步说明债务的存在。对于什么问题是被告人可以解释的，公诉人在庭审前要仔细审查全案证据，并进行充分预判预演，做好准备工作。

03

有可能泄露侦查秘密的问题

毒品案件是使用技侦措施较多的一类案件，公诉人在讯问时要注意保守侦查秘密，如不要涉及特勤人员的身份、使用、管理等。否则容易泄露侦查秘密，增加指控难度，造成案外风险。

应当认识到，再好的庭审讯问技巧也是建立在案件事实基础之上的。如果案件证据本身不扎实，事实存疑，或者公诉人缺乏分析论证能力和生活经验常识，那么仅凭讯问技巧不可能有力指控犯罪。除了庭审讯问之外，公诉人需要夯实自身基本功，严把案件证据关、事实关、法律关，只有这样才能确保指控效果，依法从严打击毒品犯罪。

__________________________________

① 张洪成：《毒品犯罪争议问题研究》，法律出版社2011年版，第39-40页。

②沈德咏：《刑事司法程序改革发展的基本方向》，载《人民法院报》2014年10月24日。

③本文所引用的案例，均系笔者主办或参与承办的真实案例。

④鲍键：《庭审交叉询问制度构想》，载《人民检察》2014年第22期。

⑤崔敏：《查处毒品犯罪中的疑难问题与解决问题的思路》，载《中国人民公安大学学报》2004年第6期。

⑥《美国联邦证据规则（2004）》，陈界融译，中国人民大学出版社2005年版，第15-17页。

⑦ 鲍键：《翻供、不供案件庭审讯问技巧》，载《刑事司法指南》2013年第1集。

免责声明：本号所有资料均来源于网络，仅供学习研究使用，不作商业用途，若侵犯您的权益，请留言联系处理。