卖假烟金额刚过5万找律师有用吗，香烟制假售假到知假买假的思考与感悟

“涉案金额1000余万元，抓获犯罪嫌疑人11名，依法扣押假冒香烟300余条”，近日，兰州公安成功捣毁重大跨省销售假烟团伙案。

香烟是最常见的消费物品，高档香烟价格昂贵，吸引不法分子铤而走险制假售假牟取暴利，妨害正常社会经济秩序的同时，可能涉及侵犯国家税收利益、公民身体健康、知识产权保护等多种法益，是司法执法重点打击的犯罪类型。

何为“假”？

一是伪劣，即熟知的以次充好、以假充真；二是假冒，最常见的假烟是不法分子将非法生产或购买的卷烟假冒他人注册商标的卷烟予以销售，并非一般所想的假烟丝，本质上是假冒商标的行为。

是何罪名？

行为人非法生产、销售假冒香烟，很多人想当然的将其划归为生产、销售假冒伪劣产品罪或非法经营罪，实则不然。

两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中对行为人非法生产销售烟草制品的行为，规定了三个罪名：

一是生产销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产销售伪劣产品罪定罪处罚；

二是销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；

三是违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

如何界定？

实践中，不能简单的认为三个罪名间存在竞合关系。

非法经营罪：该罪客观构成要求行为人未经许可经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，如销售香烟需取得相应专营许可证，该罪侵犯的法益是国家限制买卖和专营物品的管理秩序，简而言之，在没有专营许可的情况下生产、销售正规的“真烟”才构成本罪，如果生产、销售的本身就是假冒伪劣的“假烟”，不可能获取合法的专营许可，因此一般不认定为非法经营罪。

生产销售伪劣产品罪：实践中对卷烟、烟丝如何认定伪劣产品的问题存在较大争议，目前也没有统一的鉴定标准，笔者查阅相关判决后发现，实践中对没有专营许可，非法生产、销售卷烟并存在以次充好、以假充真的情形时，即直接认定为伪劣产品，这实质上是法律对常识性事实的直接适用。

销售假冒注册商标的商品罪：该罪客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。销售伪劣产品罪侧重消费者合法权益，而本罪侧重商标专用权，在一定程度上也可以说是销售伪劣香烟的特殊法条。若行为人不知道所销售的商品上的商标是假冒商标而在产品中掺杂、掺假，然后予以销售，销售金额达 5 万元以上的，只以生产、销售伪劣产品罪论处;若行为人明知所销售的商品上的商标是假冒商品，且在所售产品中掺杂、掺假的，销售金额达 5 万元以上的，亦不能认定二罪竞合，因两个行为有吸收与被吸收的关系，故只以吸收行为所构成的罪论处，即以销售假冒注册商标的商品罪论处。

为什么会知假买假？

有些消费者明知是假冒伪劣产品而仍然购买，随后向商家以索取高额赔偿等方式进行维权，获得相应的利益。

但在司法实践中，有部分案件里将买家知假买假后索取高额赔偿的行为认定为敲诈勒索犯罪。敲诈勒索，简单来说，是指以非法占有为目的，对被害人进行恐吓、威胁，或要挟的方法，非法占用被害人公私财物的行为。法律实践中一般从手段、目的两方面认定是否够成犯罪：

其一是手段不合法，行为人以刑法所禁止的非法手段（如行为人将要实施的积极的侵害行为，以将要实施杀害、伤害、揭发隐私、毁灭财物等相恐吓），包括以非法手段实现非法目的，以非法手段实现合法目的；

二是目的不合法，本罪构成以非法占有目的为前提，行为人为获取的利益并不具有法律和事实上的依据；三是手段和目的均不合法，即行为人以非法手段实现目的。

笔者认为，敲诈勒索罪的构成必须同时满足手段和目的均不合法两个要件。消费者虽知假买假，但其通过市场监管部门、提起诉讼、司法和行政调解等手段索赔，索赔方式完全符合法律规定，是消费者在行使法律赋予的权利；若消费者私下向商家索赔，未采取刑法禁止的非法手段胁迫，仅以不赔偿就向市场监管部门举报、媒体报道、起诉等方式向商家施压，且索赔金额符合《消费者权益保护法》等法律法规规定的合理范围（可适当高于规定范围），亦是消费者维护自身合法权益的表现，不宜认定为敲诈勒索行为。

最后，还是温馨提示一下：吸烟有害健康！