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按：本案，一审当事人被判处有期徒刑五年，二审我们介入辩护，并促成法院二审开庭。庭前，我们已与检察院达成认罪认罚协议，检察院的量刑建议为：诈骗罪，三年有期徒刑并适用缓刑。但，在与法院沟通时，法官明确告知本案要提请审判委员会讨论决定。为了进一步巩固与检察院沟通达成的成果，也为了避免相关司法人员认为我们有撤回认罪认罚协议的意思，庭审时，我们从正确适用法律的角度，发表了本案应以合同诈骗罪追究各行为人刑事责任的辩护意见。法院虽没有采纳罪名适用的意见，但还是决定对当事人适用缓刑。

辩护词（庭审补充）

尊敬的审判长、审判员：

北京盈科（昆明）律师事务所接受上诉人刘某某配偶的委托，指派苏俊豪、张天昌作为刘某某的辩护人。辩护人经过充分阅卷、出庭参加庭审并结合刘某某认罪认罚的情况，发表如下补充辩护意见，望法庭采纳：

一、刘某某自愿认罪认罚，并积极退赃，应给予更大程度的从宽处罚。

一审开庭前，刘某某自筹款项退赔了被害单位楚雄D公司（下称“D公司”）362,900.00元；二审上诉至开庭前，经过辩护人及刘某某家属的多方努力，一审认定各涉案人员从D公司获得的违法所得620,560.00元款项已全部退赔到位。同时，D公司亦直接扣留了根据合同约定的云南C公司（上诉人李某任法定代表人，下称“C公司”）所交纳的履约保证金184,000.00元。此外，应D公司要求，刘某某家属按合同约定的单价计算额外退赔给D公司。至此，D公司确认，即使按照合同所约定的单价计算的损失，该公司也已足额挽回；并且，出具了《情况说明》，明确表示不再追究刘某某等涉案人员的法律责任，亦即，对刘某某的涉案人员表示谅解。

一审判决虽认定了刘某某具有自首情节，但量刑并没有体现。具体而言，一审开庭时，楚雄市人民检察院基于刘某某具有从犯、坦白等情节建议判处刘某某有期徒刑3-5年；而一审判决却在认定了刘某某具有从犯、自首等情节的基础上，径行判处刘某某有期徒刑5年。

基于上述情况，2021年11月5日，经楚雄州人民检察院（下称“州检察院”）审查，决定对刘某某适用认罪认罚制度，并基于“因一审判决认定自首，在二审上诉阶段具有积极主动赔偿、补偿被害单位，被害单位不追究法律责任等情节”，建议判处有期徒刑三年，可适用缓刑。其在辩护人的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》，并愿意接受刑罚处罚。

虽然，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（自2021年3月1日起施行）第三百五十七条以及《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第50条均明确，对被告人在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判；确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。但，需要说明的是，上诉人刘某某并非只是在二审阶段才认罪认罚。自《刑事诉讼法》第十五条确定认罪认罚从宽制度以来，认罪认罚即与《刑法》规定的自首、从犯等同为法定量刑情节，是被告人（犯罪嫌疑人、上诉人）的重要诉讼权利。这就要求，公安机关侦查时、检察院审查起诉时、法院审判时均应告知被告人认罪认罚的相关规定。然而，辩护人注意到，卷宗里并没有自公安机关立案侦查伊始至检察院审查时相关告知材料附卷。反而，刘某某自案发，即积极配合、主动接受公安机关调查、多次与D公司协商并自行筹措资金解决退赔事宜，并最终促成退赔，挽回了国有资产损失。

可见，刘某某的认罪认罚是主动、及时、彻底且稳定的，其自案发就以实际行动表明了自愿认罪认罚。因此，州检察院建议对其适用缓刑的量刑建议也是适当的。

二、刘某某等人的行为虽可用诈骗罪进行评价，但适用合同诈骗罪更为准确。

就立法论而言，诈骗罪与合同诈骗罪的关系，其实就如在故意杀人罪之外另行规定持刀杀人罪，实属徒劳。然而，法律并非嘲笑的对象，司法任务则在于适用法律。根据《刑事诉讼法》第二条规定，控辩审三方参与刑事诉讼的首要任务就是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律。审判权在于法院，作为辩护人则是提出意见，帮助法院准确适用法律。就此而言，本案，辩护人虽认为州检察院量刑建议已相对适当，但《刑法》既然将合同诈骗罪从诈骗罪中剥离，那么当行为构成诈骗罪同时，又构成合同诈骗罪的，则适用合同诈骗罪进行评价更为适宜。毕竟，合同诈骗罪与诈骗罪的关系是法条竞合关系。而竞合论则是解决对行为全面、充分而不重复的评价问题。本案，适用合同诈骗罪才能对刘某某等人的行为进行全面、充分而不重复的评价。具体理由如下：

（一）签订合同，是刘某某等人进行诈骗的基础前提，刘某某等人也是实施了与合同约定相关的经济活动。

在案证据表明，D公司是一家国有企业，其处理费钢材销售需要履行必要的招投标程序。2020年1月13日，D公司共向C公司等15家单位发出了竞争性谈判邀请函。2020年1月16日，D公司在纪检监督人员的监督下，组织了C公司等12家递交谈判文件的单位进行了竞争性谈判。经过两轮竞争性谈判，最终确定C公司为第一中标候选人。2020年3月9日，D公司与C公司签订了书面的合同。2020年3月11日，D公司组织了C公司李某、钟某某、刘某某等人参与了培训。可见，D公司的废旧钢材不是任何人想购买就可以购买、想拉运就可以拉运的。只有基于履行招投标、签合同、拉货前培训等程序，李某、钟某某、刘某某等人才具备到D公司拉运废旧钢材的资格。

合同诈骗罪中，“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。虽然，在第101集《刑事审判参考》第1048号案例中，各行为人的诈骗手段与本案刘某某等人的手段高度一致，但该案与本案却存在重大区别——该案没有签订书面合同。尽管在合同诈骗罪中“合同”包括口头合同在内，但是一般来讲，行为如果想要利用合同来进行诈骗，通常会与对方签订书面合同，以此来获取对方信任，进而骗取财物。而且，该案所涉交易是“一手交钱，一手交货”，签订合同与否，并不重要。而本案则不同，签订书面合同对刘某某等人而言，是实施诈骗的前提；没有签订书面合同，刘某某等人连诈骗的资格都不具备。自然，签订书面合同系导致D公司陷入认识错误而作出财产处理的前提及主要原因。

（二）C公司与D公司签订的合同是反映市场经济秩序的合同。

根据刑法罪名体例，合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，故合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整。本案所涉合同是反映市场经济秩序的合同，并非不具有交易性质的赠与合同或婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议。

具体而言，首先合同签订过程就能明显地反映市场经济秩序。如前所述，案涉合同，由D公司发出竞争性谈判邀约，后组织应邀的单位两轮竞争性谈判，方才签订。竞争性谈判属于招投标，而招投标程序即是市场经济秩序，我国刑法中合同诈骗罪之前的罪名就是串通投标罪。其次，本案侵害对象D公司是从事经济活动的市场主体。虽然，我国刑法把合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，但并不意味着合同诈骗的行为人必须是从事经济活动的市场主体。只是因为合同诈骗罪侵害的对象是从事经济活动的市场主体，侵害的客体是社会主义市场经济秩序。而本案，不仅D公司是从事经济活动的市场主体，而且C公司以及李某、钟某某、刘某某也均是从事经济活动的市场主体。此外，由于刘某某等人采用水箱“加水放水，多拉少计”欺瞒方式履行合同的行为，本身也侵犯了合同管理秩序。毕竟，彼时尚属有效的《合同法》规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。

（三）诈骗行为发生于合同履行过程中，且符合合同诈骗罪规定列举情形。

庭审发问已查明，刘某某等人在拉运废钢材前就已确定好以改装货车水箱加水并放水方式进行诈骗，并非拉运废旧钢材时才临时起意。事实上，其他在案证据也能证明，刘某某等人从开始协商，即是以签订、履行合同为由为而采用“多拉少计”等方式骗取财物的，而且有相对明确的分工。诚如刘某某所言，“我们这个圈子或者说我们这个行业都清楚我们的车子改装过水箱”（见补充卷P4）。而且，就投标报价而言，C公司报价2580元每吨。楚雄市价格认证中心价格认定结论书以2020年3月23日为价格认定基准日，“经广泛调查楚雄市城区废品回收店铺，废旧钢材价格认定基准日楚雄市场中等交易价格为2.00元/公斤”，即2000元每吨。可见，C公司报价远高于当时的市场价。据此而得，作为理性经济人的李某等人要按此报价履行与D公司签订的合同，仅是幌子，签订合同就是为了获得诈骗的资格。事实上，本案从犯罪预备到犯罪实施整个过程，刘某某等人均是利用合同来实施诈骗的。

买卖合同中，卖方在收受货款之后，采用欺瞒等手段，少发货物或以次充好等方式履行合同属于合同履行过程中，应无疑义。那么，反过来，买方在支付货款之后，采用欺瞒手段，多取卖方货物，也是在履行合同，当也无疑。本案，刘某某等人所涉行为事实可理解为，接受D公司交付的货物而予以隐匿的行为。案发后，李某要求司机将货车开到K货箱厂加装货箱钢板即是佐证（见诉讼证据卷二P68-71，吕某笔录）。

回顾合同诈骗罪的设立过程，能够正确认定接受货物而予以逃匿的行为。我国1979年刑法未规定合同诈骗罪。改革开放初期，一些违法犯罪分子通过合同形式进行诈骗谋取非法利益，严重扰乱市场秩序。1985年7月18日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》），规定以签订经济合同的方法骗取财物的，以诈骗罪追究刑事责任，并就如何区分以签订经济合同的方法诈骗和经济合同纠纷作了规定。1996年12月16日，最高人民法院发布了 《关于审理诈骗案件具体应用法 律的若干问题的解释 》（以下简称《解释》），就如何认定利用经济合同诈骗作了规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：“……（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；……”1997年刑法修订时，立法机关把合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中。合同诈骗罪就是上述《解答》、《解释》中所称的“以签订经济合同的方式骗取财物”“利用经济合同进行诈骗”。《刑法》第二百二十四条明确规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，……(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。

就上述立法历程而言，正确认定“收受对方当事人给付的货物而逃匿”，应当注意：（1）行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，取得财物基于被害人对于合同履行的信任；（2）“逃匿”是为了躲避对方当事人索还货物的行为，实现对他人财物的非法占有；且是骗取财物行为的后续行为。本案，刘某某等人正是基于D公司对于该等人员能够全面、适当、诚实履行合同的信任而取得了D公司交付货物，案发后，在D公司基于合同，要求配合检查车辆并协商解决退赔事宜时，李某对涉案车辆加装了钢板，从而达到隐匿所获得的财物目的。

（四）合同诈骗罪与诈骗罪系法条竞合，行为既构成诈骗罪又构成合同诈骗罪的，应适用合同诈骗罪。

根据《刑法》第二百六十六条“本法另有规定的，依照规定”之规定，在行为既构成诈骗罪，又构成合同诈骗罪的情况下，理应适用合同诈骗罪。通俗而言，运用合同诈骗罪还是诈骗罪来评价某一特定行为就如运用苹果与水果来评价某一特定物体。假设辩护人当庭手里捏着一个苹果，当审判长询问辩护人手里捏着的物体是何物时，辩护人准确的回答应是“苹果”，而不是“水果”。事实上，如果回复“水果”也无可厚非，只是并不能准确的描述此项物体。同样的，当某一特定行为既构成合同诈骗罪，又构成诈骗罪，那么具体适用合同诈骗罪来进行评价显然更为准确、适当。

之于本案，只有适用合同诈骗罪才能对刘某某等人的行为进行全面、充分以及准确的评价。如果定诈骗罪，那么其行为仅是“加水放水”的行为。诸如，竞争性谈判、签订合同、缴纳履约保证金等为诈骗而准备的行为以及取得诈骗资格的行为等均无法评价。

综上所述，辩护人虽然认为州检察院量刑建议已相对适当，但基于正确适用法律角度而言，辩护人认为本案应定性为合同诈骗罪，因此，恳请贵院在查明案件事实的基础上，改判定性为合同诈骗罪。

以上辩护意见请充分考虑，并望采纳！

此致

中级人民法院

辩护人：苏俊豪 张天昌

二〇二一年十二月十七日

作者：张天昌，北京盈科（昆明）律师事务所律师，联系电话：15808804380