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以下文章来源于土言土语 ，作者土小言

作者：土小言

原载：土言土语公众号

【导 读】

针对农村村民建住宅违法用地的查处，到底是适用《土地管理法》第77条由自然资源部门按违法用地查处，依法没收或拆除可以并处罚款，还是适用第78条，由农业农村部门依法查处，限期拆除？在各地引起很多争议，相关法院的判决也不完全一致。不少人认为《土地管理法实施条例》没有进一步明确是缺失和遗憾，真是这样吗？

新《土地管理法》第77、78条，分别对应的是原《土地管理法》的第76和77条；其中新78（原77）条是针对农村村民建住宅违法用地的特别规定，只能限期拆除，不能没收，也不能并处罚款，新第77（原76）条则是针对一般违法用地行为的一般条款，依法应当拆除或没收，可以并处罚款。

在《土地管理法》修改前，农村村民建住宅的违法用地适用是没有争议的，就是适用第77条特别条款，依法限期拆除。新《土地管理法》实施后，本来也应该毫无争议，农村村民建住宅的违法用地同样应适用特别条款第78条，依法限期拆除。但因为新法第78条的特别条款对此类违法查处的执法机关做了调整，由原国土资源部门调整为农业农村部门。因部门职责划分问题而让该条款的适用人为复杂化了，让单纯的法律适用问题变成复杂的部门之争。有人主张应当把第78条的占用“土地”限制在占用”宅基地“范围内，即此处“土地”只能是“宅基地”，不包括其他土地，占用其他土地，如耕地等农用地，都按一般违法用地适用第77条处理。这样的理解实在是不知如何说好，至少从本人的专业知识是无法理解的，同时明显不符合《土地管理法》对“土地”、“宅基地”的定义，也不符合立法的本意和法律具体规定。

新《土地管理法》第77、78条，分别针对一般违法主体违法占地建设的一般违法行为和农村村民建住宅的特殊违法占地行为，规定了不同的执法机关和不同处罚措施，对村民建住宅的违法用地，设置了特别条款，即第78条。实践中执法机关应当准确把握立法本意和法律的具体规定，以利法律准确得以实施。

法律、法规往往会针对不同的违法主体、违法行为和违法情形，规定不同的处罚措施，这些规定的背后一般都有对社会、经济发展和民生考量。《土地管理法》也是如此，比如新《土地管理法》第77、78条，分别针对一般违法主体违法占地建设行为和农村村民违法占地建住宅行为，规定了不同的执法机关和处罚措施。实践中执法机关应当准确把握立法本意和法律的具体规定，以利法律准确得以实施。

一、第77、78条的具体规定分析

先看看《土地管理法》第77、78条的具体规定：

第七十七条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

第七十八条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。

可以看出:

第七十七条是针对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准或者超过批准的数量违法占用土地处罚的一般性规定，其违法主体涵盖了单位和个人。此条规定的违法行为概括起来主要包括以下情形：(1)单位或者个人未经用地审批或者采取欺骗手段骗取批准而占用土地进行非农业建设，未经用地批准包括未办理农转用审批、土地征收审批和供地手续；(2)举办乡镇企业未经批准使用农民集体所有的土地进行建设；(3)乡(镇)、村公共设施和公益事业建设未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，占用农民集体所有的土地进行建设；(4)建设项目施工和地质勘查未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，临时使用国有土地或者农民集体所有的土地建设；(5)城镇居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，占用土地建住宅；（6）以上建设涉及农用地转为建设用地，未办理农用地转用审批手续或者采取欺骗手段骗取农用地转用审批的，等等。此外，根据本条第二款规定，超过批准的数量占用土地的，也构成本条规定的违法用地行为。针对上述违法用地行为，自然资源行政主管部门应分别情况，依法作出拆除或没收等行政处罚（含罚款），还有义务根据情况将案件相关材料移交相关机关，让相关人员承担行政处分和刑事责任（含罚金）。

第七十八条则是对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准或者超过批准的数量违法占用土地建住宅的处罚的特别规定。此条是针对违反《土地管理法》第六十二条规定违法行为法律责任的特别规定，具体包括：1.农村村民建住宅其用地未经乡(镇)人民政府批准的行为；2.农村村民占地建住宅，涉及占用农用地的，未办理或者采取欺骗手段办理农用地转用审批手续的行为；3.农村村民骗取批准，占地建住宅的行为。此外，根据本条第二款的规定，对于农村村民超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占土地建住宅的，也是本条规定的违法行为。对上述农村村民建住宅违法用地行为的处罚只规定了“限期拆除”的行政处罚，并没有规定”没收“和“罚款”，由此可见，如果适用本条法律必须把握三点：第一是违法主体必是“农村村民”，如果是“城镇非农户口的居民”或“单位”应该适用该法第七十六条；第二、违法行为必须是“建住宅”，如果是农村村民违法占地建企业、办工厂等，也应适用该法第77条规定；第三、适用本条进行处罚，只能是“限期拆除”而不能是”没收“，也不能同时处以罚款。

二、第77、78条规定的适用

根据上述分析，相对于《土地管理法》第77条违法用地的一般性规定，该法第78条是“农村村民”作为一类特殊违法主体，其“非法占用土地建住宅”这类特殊违法行为的特殊规定，两者是一般条款和特殊条款的关系，因此对村民非法占用土地建住宅（包括占用各类土地）这种违法行为的处罚，在适用上显然要依照《立法法》第八十三条“特别法优于一般法”的规定，优先适用第78条规定。

《土地管理法》只所以有第77条和第78条的分别规定，显然立法时是经过充分的利益考量的。对违法占用集体土地建住房的农村村民，由于对国家的土地法规和政策不够熟悉和了解，倾其所有建起住房，有的甚至为此负债累累。因此该法对村民的此类违法规定了“限期拆除”的处罚方式，目的是鼓励执法机关及时制止和处理农村村民违法占地建住宅行为，也鼓励村民考虑执法后果及时停止违法行为，避免扩大违法结果而使违法建筑成为既成事实，最大限度减轻违法的农村村民因违法行为产生的损失；同时，《土地管理法》第78条对农村村民此种违法用地行为没有采取罚款的行政处罚，不以罚款为目的，也同样是为了保护农村村民民生。

三、结论：

1.《土地管理法》第78条是针对农村村民建住宅违法用地行为法律责任的特别条款；第77条则是对其他违法用地行为法律责任的一般条款；

2.农村村民建住宅的违法用地（包括违法占用各类土地）行为，适用《土地管理法》第78条，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋；不适用第77条，不得“没收地上新建的房屋”，也不得“罚款”；

3.农村村民建住宅之外的其他违法用地行为，包括非农村村民的违法用地行为和村民建非住宅的违法用地行为，适用《土地管理法》第77条，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，依法拆除或没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。