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我国《刑法》规定的非法经营罪兜底条款表述为“违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”因此，要想适用非法经营罪的兜底条款必须同时满足以下几个条件：（1）违反国家规定；（2）必须是非法经营行为；（3）扰乱市场秩序；（4）情节严重。刑法规定的看似清晰，然而，如何适用和解释非法经营罪的兜底条款却是司法实践中的一个难题。在刑法学界，该兜底条款也广为诟病，被戏称为口袋条款，有违反刑法明确性和谦抑性原则的嫌疑。笔者以最高院第97号指导案例（收购玉米案）为切入点，力图总结和阐述非法经营罪兜底条款的适用规则，以供大家参考和讨论。

一、基本案情及案件争议点

2014年11月至2015年1月期间，王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法获利6000元。

本案一审判决和再审判决相差巨大。一审判决认为被告人王力军构成非法经营罪，但其案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。而再审判决认为原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，因此改判其无罪。

二、对兜底条款的法律分析和解释

再审判决的裁判理由中有以下两个要点：（1）对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。（2）严格区分行政违法行为和刑事犯罪行为，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。行政违法并不是刑事犯罪，不然会导致犯罪圈的不当扩大。在下文笔者将结合以上两个裁判要点阐述非法经营罪兜底条款的适用规则，因此，判断相关行为是否构成非法经营罪兜底条款，应注意以下几点：

第一，根据刑法规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。由此可知，“国家规定”的主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会以及国务院。此外，笔者认为有些行为尽管被上述国家规定所规制，但如果相关行为仅承担行政责任，而没有规定构成犯罪的，追究其刑事责任，那么也不能将其作犯罪处理。例如，违法销售VPN行为能否构成非法经营罪，首先需要判断违法销售VPN是否违反国家规定。国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第五十八条第一款规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务，是扰乱电信市场秩序的行为。而《电信条例》罚则中规定该项行为的责任时仅规定了行政责任，并未规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，违法销售VPN行为能否构成非法经营罪还有待相关法律、行政法规进一步加以确定。

第二，相关行为能否适用非法经营罪兜底条款需要遵循相当性解释的原则，需要具体判断相关行为是否具有前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。第四项的非法经营行为侵害的法益、社会危害性等要与前三项相当，否则将会违反罪刑法定的原则，也就是说，只有相关行为与前三项具体规定具有相当危害性和相当行为方式才能将其认定为非法经营罪。非法经营罪的前三项行为分别是未经许可经营专营、专卖或者其他限制买卖的行为、买卖经营许可证或者其他批准文件的行为以及未经批准而经营证券、期货或者保险业务的行为。根据以上规定，笔者总结了以下几点：（1）这三项行为侵犯的是行政许可制度，其背后所保护的法益是市场经济准入制度。（2）这三项行为都是影响力较大，社会危害程度较高的行为，严重地扰乱了市场经济中的准入秩序。因此，在判断相关行为是否能适用兜底条款时，首先需要注意该行为侵犯的法益限于社会主义市场的准入制度，不能无限制地扩大到侵犯其他社会主义市场经济秩序的范围。其次需要注意，虽然社会危害性是一个相对抽象和模糊的概念，但可以从非法经营数额、非法获利数额、影响范围、危害后果等因素相对确定其社会危害程度。

第三，在适用兜底条款时，要严格区分行政违法与刑事犯罪，遵循罪刑法定原则。例如，在交通事故鉴定问题上，通常来说，在交通事故中负什么样的责任由行政执法人员确定，司法人员无权认定。但行政认定不等于刑事认定，而在司法实践中，司法人员通常就直接运用行政认定。对此，必须严格按照犯罪构成要件来判定犯罪，笔者认为是否能适用兜底条款最重要的是扰乱市场准入秩序程度的同等性。结合刑法规定和相关司法解释规定，非法经营罪中的经营对象包括专营、专卖等限制流通或者禁止流通的物品、许可证明文件、证券或期货以及保险业务、文物、外汇、电信、彩票、禁止药品、出版物、互联网上网服务等。大致可以分为以下几类：（1）国家垄断制度以及影响国家经济体制安全的经营行为；（2）可能对人身或财产安全造成严重后果的经营行为，如非法经营禁止药品的行为；（3）侵犯了特定政策影响下监管制度的经营行为，如为惩处赌博刑事案件而规定的非法发行、销售彩票的行为。因此，适用非法经营罪兜底条款的相关行为要与上述非法经营行为具有相当性，达到刑法加以规制的违法程度。

三、结语

刑法具有谦抑性和严厉性，发挥着保护社会最后一道防线的作用，顾名思义，最后一道防线意味着只有当其他部门法无法解决该法律责任问题时才能动用刑法加以规制。兜底条款因条文本身的模糊性和适用中的随意性，必须进行严格解释，在严格确定“国家规定”的范围的基础上，运用同类解释规则解释其他行为的相当性。只有达到应受刑罚惩罚程度的相关行为才有必要适用非法经营罪进行规制，这也是将区分行政违法行为和刑事犯罪的重要标准。