上诉人情况

上诉人（原审被告人）杨某，男，1971年2月16日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2021年4月25日被羁押，当日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。

北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨某犯非法吸收公众存款罪一案，于2021年12月29日作出(2021)京0105刑初2956号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨某，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

朝阳法院作为一审法院认定事实和判决情况

北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：

2013年被告人杨某与黄某（已判决）共同成立某1公司（以下简称某1公司），杨某的妻子马某任法定代表人，黄某担任公司总经理，负责公司经营管理，前期公司经营费用由杨某出资。某1公司作为普通合伙人成立某2公司、某3公司、某4公司、某5公司、某6公司（以下简称某6公司）、某7公司等有限合伙企业。

2014年4月至2015年4月间，在本市朝阳区嘉盛中心等地，某1公司通过公司销售人员电话推销、推介会等途径向社会公开宣传投资银行承兑汇票业务、石家庄盛世宏基房地产等项目可获高额货币回报，以投资合伙企业认缴出资额的形式，非法吸收公众资金1600余万元，现有22名投资人报案，造成投资人损失1000余万元。被告人杨某于2021年4月25日，被公安机关抓获归案。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人杨某伙同他人未经有关部门批准，通过电话推销、推介会等形式向社会公开宣传投资理财，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，以入伙合伙企业的方式变相吸收公众存款，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人杨某的行为给投资人造成的经济损失，依法应责令其退赔。

故判决：被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十万元；责令被告人杨某退赔投资人损失。

重点关注被告人上诉理由和辩护人辩护意见

三中院的评析理由和依据

【非实控人不构成非吸】杨某的上诉理由主要是:某1公司公司实际控制人为黄某，其虽参与投资成立某1公司公司但并未实际参与公司经营，其不构成非法吸收公众存款罪。

三中院认为：经查，一审法院对杨某在犯罪中的行为已经进行了充分阐释，本院亦予以认可。在案证人黄某、孙某1、苏某、张某等人的证言相互印证，足以证实上诉人杨某参与出资成立某1公司公司，且实际控制该公司。上诉人杨某及其辩护人所提意见，与在案经审理查明的事实不符，且无任何证据支持，本院均不予采纳。

杨某的辩护人的辩护意见主要是：

【非实控人不构成非吸】杨某并非涉案公司实际控制人，也没有伙同黄某等人参与募集资金，杨某的行为不构成非法吸收公众存款罪；

【从新从轻原则】新修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》提高了认定犯罪数额巨大的标准，本案应适用修改后的解释，原判量刑过重；

三中院认为：对于杨某的辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，经查，尽管新修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》提高了认定犯罪数额巨大的数额标准，但根据杨某的犯罪数额（非吸金额1000多万）亦应当在三年以上十年以下幅度内判处刑罚。一审法院根据杨某犯罪的数额及其在犯罪中的地位、作用等情况，在法定刑幅度内对杨某裁量刑罚，量刑适当，二审期间，杨某无新的从轻、减轻处罚情节，不能对其再予从轻、减轻处罚，故辩护人所提该项意见不能成立，本院不予采纳。

【犯罪数额计算有误】涉案公司业务员、员工亲友以及未报案人员的投资不应计算为犯罪数额，原判认定犯罪数额过高。

三中院认为：对于杨某的辩护人所提原判认定杨某的犯罪数额过高的相关辩护意见，经查，某1公司公司通过拨打电话、发放宣传单等方式公开向不特定公众吸收资金，并非向特定投资人吸收资金，也并非限于单位内部；尽管有投资人未报案，但公司留存的客户投资凭证亦能证明公司募集资金的情况，应当属于非法募集资金数额的一部分。综上，上述数额均不应在犯罪数额中扣除。故辩护人所提上述意见，本院不予采纳。

驳回杨某的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 刘泽

审判员 麻学军

审判员 王海广

二〇二二年三月十一日

法官助理 蒋传超

书记员 张帅

田律师小结

这是司法解释修改后非吸犯罪上诉后的第一案，有三个问题值得关注：

1、经查证实际出资且实际控制涉案公司的行为，构成非吸犯罪；

2、涉案金额1000多万，修改前也是3-10年，修改后超过500万也是3-10年，从旧兼从轻的法律适用原则并没有变化。这个区间变化不大。如果涉案金额100万以下，可以不追诉，新司法解释规定，100-500万之间的，3年以下，500-5000万，3-10年；5000万以上的10年以上。所以前后对照，发现本案1000万的金额，量刑区间前后都是3-10年。

3、关于未报案金额是否归于犯罪金额的问题，得到明确，那就是未报案的金额也应当是非法吸收金额的一部分。三中院确定：尽管有投资人未报案，但公司留存的客户投资凭证（其实口供、转账记录、审计都可以）亦能证明公司募集资金的情况，应当属于非法募集资金数额的一部分。

每个新的案例，都是司法裁判者对最新案件的动态认知。

现在附上一审法院的评价意见作为参考：

关于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院一并回应如下：

1．被告人杨某在犯罪中的行为。

在案证据能够证明被告人杨某与黄某某共谋后，投资成立乾元财富，后交由黄某某具体经营管理的事实，且财务人员由杨某方指派，被告人杨某系乾元财富实际控制人，其应对乾元财富的经营行为负责，而该公司主要经营业务为变相吸收公众存款，故被告人杨某的行为构成非法吸收公众存款罪。相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。

2．关于本案犯罪金额认定。

乾元财富通过公开宣传方式吸纳社会资金，包含了部分员工的投资，因该行为并非是发生在单位内部针对特定对象的吸收资金行为，该部分结果仍然是公开宣传，变相非法吸收资金行为引发，故不应在犯罪金额中予以扣除，投资人系公司员工朋友的，仍然属于不特定对象的范畴，其投资金额亦不应从犯罪金额中予以扣除。

关于未报案投资人的投资，因该部分书证系公司留存的客户投资凭证，反映了该公司已发生的募集资金的情况，不应从犯罪金额中予以扣除，且公诉机关指控的犯罪金额有已经发生法律效力的判决文书予以确认，在没有发生新的事实、有新的证据予以推翻的情况下，本院予以支持。故辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

二〇二一年十二月二十九日