交通肇事罪1979（猥亵儿童罪若干争议问题的实务认定）

猥亵儿童罪的实务认定

一、猥亵儿童罪的定义

猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。刑法没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，需要根据实际情况进行判断和认定。实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，应当认定构成猥亵儿童罪。

二、猥亵儿童案件办理中，如何采信儿童的陈述

最高检公布的指导案例（检例第42号）：对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据，要结合全案情况予以分析。根据经验和常识，未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。

三、准确适用“公共场所当众”实施猥亵未成年人犯罪的规定（判处五年以上）

最高检公布的指导案例（检例第42号）：刑法对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪，作出了从重处罚的规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定了在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，可以认定为在“公共场所当众”实施犯罪。适用这一规定，是否属于“当众”实施犯罪至为关键。对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。最高人民法院对本案的判决表明：学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。

四、网络隔空猥亵儿童的认定

最高检公布的指导案例（检例第43号）：网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。

检察机关办理利用网络对儿童实施猥亵行为的案件，要及时固定电子数据，证明行为人出于满足性刺激的目的，利用网络，采取诱骗、强迫或者其他方法要求被害人拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频供其观看的事实。要准确把握猥亵儿童罪的本质特征，全面收集客观证据，证明行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。

猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究

——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改

作者： 赵俊甫，最高法院刑一庭法官，法学博士，《刑事审判参考》责任编辑，载于《法律适用》2016年第七期

摘要 司法机关对“在公共场所当众猥亵”加重处罚情节认定方面的困惑，源于坚守形式法治与追寻实质合理性之间的紧张关系，究其根源，或可追溯至孕育猥亵犯罪之母体的“流氓罪”，应适度容忍实践理性对制度理性的正当偏离。当猥亵对象中同时包括儿童与成年人时，数罪并罚虽是司法惯例，但以强制猥亵罪一罪从重处罚，亦无不可，甚或更为妥当。在立法修改的背景下，有必要采取类型化与概括性相结合的方式，对《刑法修正案（九）》增设的猥亵犯罪“其他恶劣情节”予以合理解释。

关键词 公共场所 当众猥亵 猥亵儿童 数罪并罚 猥亵情节恶劣

猥亵罪﹝1﹞是实践中常见、多发犯罪。2013-2015年，全国各级法院审结强制猥亵、侮辱妇女犯罪案件6450件，判处刑罚6691人，审结猥亵儿童犯罪案件7610件，判处6620人。﹝2﹞通过检索对比部分已生效判决，可以发现司法实务部门围绕猥亵行为罪与非罪、普通情节与加重情节、一罪与数罪等问题，仍存在认定把握标准不一等现象，影响法律适用的统一和司法权威。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）对“公共场所当众猥亵”进行了阐释。2015年10月生效施行的《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条第一款规定的强制猥亵、侮辱妇女罪做了重大修改，将保护对象扩大至成年男性，罪名相应调整为强制猥亵、侮辱罪，同时在第二款增设了“其他恶劣情节”这一加重处罚情节。故有必要结合新近立法修订及规范性司法文件的规定，对猥亵罪司法认定中部分争议问题予以探讨，以求有助于澄清误区，准确适用法律。

一、“公共场所当众猥亵”情节的认定：司法困惑背后的左支右绌

根据刑法第二百三十七条的规定，普通情节的猥亵犯罪，应在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处刑，在《刑法修正案（九）》施行前，刑法第二百三十七条第二款仅规定了“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”两项加重处罚情节，即具有该加重情节，应处五年以上有期徒刑。其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，理解与适用时经常出现争议。表面上看，这首先关系到法定加重处罚情节的准确适用，而其背后反映的则是猥亵罪脱胎于流氓罪后，由于立法设置等方面的原因，导致司法机关在坚守形式法治与追寻实质合理性、确保罚当其罪之间左支右绌。

（一）从三起案例的不同处理方式反观法官的实践理性

[案例1]

被告人吴茂东系某小学教师。2012年11月至2013年5月23日期间，吴茂东利用周一至周五在班级教室内管理学生午休之机，多次将协助其管理午休纪律的被害人Z某、C某、H某（女，均7岁）等女学生，叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵；吴茂东还多次利用周五放学后无人之机，以亲吻脸部的方式对被害人L某（女，8岁）进行猥亵。

一审法院认为，被告人吴茂东在教室内对被害人实施猥亵当时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为，故吴茂东属于刑法第二百三十七条第二款规定的“在公共场所当众”猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处吴某有期徒刑八年。宣判后，吴茂东以原判量刑过重为由提出上诉。二审法院经审理，认为原判定罪准确，量刑适当，依法驳回上诉，维持原判。﹝3﹞

[案例2]

2014年8月某日8时许，被告人窦某在某市内公交车上，站立在被害人秦某某（女，13岁）座位旁边，将手伸进秦的衣服内抚摸其乳房。其间，该公交车处于行驶过程中，座位已被乘客坐满，且有十余人站立在通道等处。

一审法院审理认为，被告人窦某为满足个人私欲在公共场所猥亵未满十四周岁女童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，但所提供证据尚不足以支持猥亵行为多次发生以及具备应予加重处罚等情节。以猥亵儿童罪判处窦某有期徒刑十一个月。宣判后，检察机关以判决没有认定加重处罚情节、法律适用错误导致量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院审理认为，窦某属于在公共场所当众猥亵儿童，但其具体猥亵行为显著轻微，综合考虑在公共场所当众实施的情节，应当根据罪刑相适应原则予以刑事处罚，故对该情节不宜再作为量刑情节予以考虑。原判未充分考虑从重处罚的规定及最大限度保护未成年人的原则，导致量刑偏轻，故依法改判窦某有期徒刑一年六个月。﹝4﹞

[案例3]

被告人于某原系D市某公园保安队长。2014年9月14日14时许，于某在该公园见被害人张某某（女，11岁）、吴某某（女，11岁）、李某某（女，11岁）、杨某（女，12岁）、刘某某（女，9岁）、李某鸿（男，10岁）等人在“恐怖城”外不敢进入，便主动上前提出带张某某等人进入“恐怖城”游玩。在“恐怖城”内，于某某先后伸手搂住张某某、吴某某、李某某等人的肩膀、腰部，并乘机用手抚摸张某某、吴某某、李某某等人的胸部，后被张某某等人挣脱。14时30分许，于某某见张某某等人到该公园内“青蛙跳”处游玩，又主动上前帮刘某某系安全带，并乘机用双手推挤压刘某某胸部。

一审法院认为，被告人于某在游乐场这一公共场所，在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，属当众猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处于某有期徒刑五年六个月。宣判后，于某以其行为不构成犯罪为由提出上诉。二审法院认为，于某的行为已构成猥亵儿童罪；鉴于本案主要事实发生在游乐场“恐怖屋”内，空间相对封闭，现场除于某某和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；且于某系在帮被害人系安全带的过程中，乘机短暂猥亵被害人，其作案手段、危害程度并非十分恶劣、严重，原判认定于某属在公共场所当众猥亵儿童不当，量刑过重，改判于某有期徒刑一年四个月。﹝5﹞

上述三起案例反映，司法机关对“公共场所当众猥亵”采取了宽严不同的把握标准，由此对被告人确定的量刑结论存在重大差异。关于“当众”的理解。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；还有一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观行为，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。2013年《性侵意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》基于从严惩治发生在校园、游乐场等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求其他在场的多人实际看到。但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，必须“在场”，性侵害行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况，才符合适用《性侵意见》第23条的条件。否则，只要在众人聚集的公共场所实施猥亵，而完全不考虑猥亵手段、情节及是否可能被人随时发现，即认定被告人构成猥亵犯罪并具有加重处罚情节，势必招致不适当、不必要的重刑，有违罪刑相适应原则。

回到上述三起案例的探讨。[案例1]首先明确了教室属于公共场所，以被告人对被害人实施猥亵时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为为依据，确立了该犯罪事实与刑法二百三十七条第二款规定的“公共场所当众猥亵”加重构成要件之间的对应符合关系。[案例2]、[案例3]并不否认涉案地点属于公共场所， [案例2] 的一审法院及[案例3]二审法院均从事实证据是否充足的角度，否定了“当众猥亵”加重情节，回避了对相关猥亵行为是否属于“当众猥亵”的法律评判。[案例3]在判决理由部分，同时从被告人实施猥亵的时间持续短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重等因素，作为不认定被告人属在公共场所当众猥亵的附加理由予以阐释。换言之，在[案例3]二审法院看来，被告人猥亵行为的严重程度一般，原判认定被告人具有“公共场所当众猥亵”加重处罚情节，导致对被告人量刑过重，故而应予否定并予改判。[案例2]较为特殊，公诉机关起诉及支持抗诉均认为被告人属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，一审法院与[案例3]二审法院的处理思路相似，即从事实角度认为认定当众猥亵的证据不足；检察机关抗诉后，二审法院转而认可被告人属于在公共场所当众猥亵，但以猥亵行为本身显著轻微，在入罪评价时已考虑该情节，故量刑时为避免重复评价，不能认定被告人属于猥亵犯罪加重处罚条款中的“在公共场所当众猥亵”。

上述三起案件中，被告人实施的猥亵，无论是在教室内趁其他学生午休、可能察觉到猥亵事实，还是不顾公交车上人员众多抚摸被害人胸部，抑或在游乐场分别猥亵多名被害人时其他被害人或已发现，所涉情形能否认定为在公共场所当众猥亵，实介于两可之间。法院侧重于从实质合理性的角度，根据案情之间的细微差异，一方面没有拘泥于刑法条款对猥亵罪罪状的简单描述；另一方面对《性侵意见》关于“公共场所当众猥亵”的解释，有选择性地予以适用或者藉事实证据问题回避适用，试图达到最终量刑处断的实质合理，可以说是实践理性对制度理性的正当偏离，也可以说是利弊权衡之下的无奈之举。

（二）法院态度摇摆的症结——以流氓罪的前世今生为切入点

猥亵概念属于规范性构成要件要素，其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响，而呈现出不同特征，并受制于一国刑法的具体规定。猥亵通常是指用性交以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为（女性迫使男性性交的行为在我国因不构成强奸罪，也属“猥亵”）。猥亵罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》，目前已失效）特别强调要把流氓罪同一般流氓违法行为严格加以区别，而情节是否恶劣，是区分流氓罪的罪与非罪界限的关键。并列举指出，侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；(２)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；(３)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；(４)用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。除此之外，《解答》还列举了其他应以流氓罪论处的情形，包括“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，等等。

1997年刑法修改时，将流氓罪进行拆分，其中分离出来的罪名之一即是强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪，罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”、“猥亵儿童”。由此可见，1997年刑法规定的猥亵罪加重处罚条款移植了此前“流氓罪”的规定及司法解释。所不同的是，1979年规定的流氓罪中，“情节恶劣”是行为构成犯罪的必备要素，而在公共场所实施猥亵、侮辱系表明“情节恶劣”的情形之一，系入罪必备条件；除此之外，《解答》对“猥亵、侮辱多人，屡教不改，或者造成轻伤及其他严重后果，引起公愤”等情节的强调，无一不体现出司法机关慎重区分一般猥亵违法行为与流氓罪的良苦用心。而1997年刑法删除了猥亵罪“情节恶劣”的限定条件，同时直接将“在公共场所实施猥亵”规定为加重处罚情节。在猥亵罪规制范围方面，1979年刑法对公民不分性别进行一体保护，1997年刑法只保护妇女和儿童，导致原本可作为流氓罪惩治的“在公共场所显露生殖器”、“鸡奸”等行为，依据1997年刑法，将无法追究刑事责任（鸡奸儿童的除外，因尚可以猥亵儿童罪论处）。

实践中男性之间进行性侵犯的案件时有发生，而依据1997年刑法无法追责；1997年刑法所列加重处罚情节又仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”，导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为，只能在五年以下有期徒刑幅度内处罚，无法做到罪刑相适应。从被害人的角度来看，在公共场所受到一般手段实施的猥亵，比如隔衣服摸臀部、胸部或下体，身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵，如手指或异物侵入性器官，或长期猥亵，但刑法对后者“轻描淡写”（规定五年以下有期徒刑或者拘役），而对前者“情有独钟”（五年以上有期徒刑），体现了因在不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤，故而刑法予以特别“关照”，体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重，而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念，这也有悖于1997年刑法将猥亵罪从扰乱社会秩序犯罪中分离中来,作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制的立法取向。

2015年《刑法修正案（九）》将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵他人、侮辱妇女，在原两项加重处罚情节之外，增加了“其他恶劣情节”的规定，拓展了犯罪圈，扩大了刑罚的辐射面，有效回应了司法实践的实际需要，是颇具价值的立法修改。

通过猥亵罪立法演变的考察，可以得出如下几点启示：

(1)对猥亵罪中的“猥亵”应予适度的限制解释。在我国,往往对许多同一类型的危害社会行为，依据情节轻重区分行政违法与刑事违法,即“出行入刑”或“出刑入行”，但实践中，两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明，而是经常存在重合交叉状态。刑法分则中除直接明示的罪量情节外，还存在一些默示的要求罪量的罪名，猥亵犯罪即为适例。治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，同属猥亵行为，引起的法律责任并不相同。尽管现行刑法规定的猥亵犯罪并未如1979年刑法明示“情节恶劣”等限定性条件，但在司法适用时秉持刑法谦抑性原则，对“猥亵”予以适度的限制解释方为妥当。必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念，但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为，作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。

(2)刑法规定的“在公共场所当众猥亵”加重处罚条款，遗留了“流氓罪”的痕迹，且处罚又重于流氓罪，须慎重适用。我国刑法中存在大量的加重处罚条款，对其解释适用除了遵循文义解释等基本原理之外，还要特别注意体系性解释思维的合理运用，既考虑基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别大小，做到加重处罚合乎比例原则，又要兼顾相似性质行为在不同条款下适用不同罪名之间的量刑平衡问题。《性侵意见》在本次刑法修订前出台，虽有放宽 “当众猥亵”认定条件以达到应对严重猥亵犯罪行为的政策考量，但作为司法适用的指导意见，其同样具有适用的边界，要接受罪刑法定与罪刑相适应原则的双向制约。

就强奸罪与猥亵罪而言，刑法均将“在公共场所当众实施”作为二罪的法定加重处罚情节，所不同的是，强奸的类型化特征明显，是否属于强奸，一目了然，也不存在强奸违法行为与强奸犯罪的区分。而实践中的猥亵行为，样态各异，有些本身已达到刑事处罚程度，比如手指侵入他人阴道抠摸，如系当众实施，对被告人适用加重情节予以重罚，未尝不可。而有些猥亵行为则显著轻微，如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，本属治安管理处罚的对象，同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长等情节，或许有值得刑事处罚的严重社会危害性。但是，如将该行为作为加重猥亵罪判处五年以上有期徒刑，就会明显违背社会一般人的法感情。从强奸罪与猥亵罪基本犯的严重性程度来看，通常认为强奸显然重于猥亵，故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年，而猥亵罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如将上述地铁揩油之类的猥亵行为，认定具有加重情节，判处有期徒刑五年，亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑。

问题是，现行刑法虽然增设了猥亵罪“其他恶劣情节”，但对“在公共场所当众实施猥亵”未做任何修改，由此，如何处理在公共场所实施的猥亵行为，是作为治安违法行为，还是作为猥亵罪的基本犯，抑或猥亵罪的情节加重犯，司法机关仍然不得不面临抉择。以前述地铁揩油事件为例，显属在公共场所实施，解释为“当众”，即其他在场人员随时可能发现甚至已经发现，似乎也说的过去。接下来的问题是，对行为人是否以犯罪论处，还必须结合猥亵的时间、对被害人伤害大小、是否具有曾被刑事处罚或治安处罚的前科劣迹等因素，予以综合判断。如果评判的结论是，需要定罪处刑，那么，基于在入罪评价时已考虑公共场所当众实施的情节，就不应再将其作为法定加重处罚情节，予以重复评价。这可能也是前述[案例2]之一审法院、[案例3]之二审法院在判决理由部分刻意绕开“公共场所当众实施猥亵”这一加重处罚情节的背后考量因素。换言之，在刑法已经修订且仍然存在不足的背景下，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所实施猥亵”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，相应淡化是否系“当众”实施的因素，以免陷于“不认定当众情节、也不作为犯罪处理”与“认定为犯罪同时加重处罚”两个极端，实现形式合法与实质合理的统一。关于这一处理思路，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有体现，即本属交通行政违法，同时具有“为逃避法律追究而逃离事故现场”情节的，可以认定构成交通肇事罪，从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定，实现了合理区分。

二、既猥亵成年被害人又猥亵儿童的是否数罪并罚：貌似不是问题的问题

（一）问题的提出

[案例4]

2012年5月28日至31日，被告人王晓鹏利用作为尿检项目检验医生的便利，超出尿检医生的职责范围，在体检过程中对14名已满14周岁的女学生和7名不满14周岁的女学生抚摸胸腋部和下腹部、腹股沟区，将裤子脱至大腿根部查看生殖器，用手在阴部进行按压抚摸，对个别女学生以棉签插入阴部擦拭的方式提取所谓“分泌物”，进行猥亵。

法院审理认为，被告人王晓鹏对14名已满14周岁女学生和7名不满14周岁女学生进行猥亵，其行为分别构成强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应予并罚。对王晓鹏以强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年，以猥亵儿童罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。〔6〕

根据通说的罪数理论和司法惯例，对行为人在判决宣告以前所犯数罪，如果属异种罪行的，应予并罚，如果属同种罪的，则不实行并罚。〔7〕刑法第二百三十七条第一款、第三款分别规定了强制猥亵、侮辱罪（即对象为已满14周岁的被害人）与猥亵儿童罪。行为人猥亵数人，其中既包括成年被害人，也包括儿童的，严格按照构成要件分析，无疑同时构成了强制猥亵罪、猥亵儿童罪，[案例4]即属该种情形。从形式上看，将强制猥亵罪与猥亵儿童罪作为异种数罪理解，标准明晰，便于司法实践把握，对同时猥亵妇女、儿童的予以数罪并罚，似乎是合乎逻辑的结论，对此种处理方式的合理性，笔者并不质疑。但由此可能引发的问题，不无探讨的必要。

其一，如果行为人分别猥亵3名被害人，被害人均系未满14周岁或已满14周岁，在不具备加重情节的情况下，应以猥亵儿童罪或强制猥亵罪一罪，在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚；而如果3名被害人中有2名被害人已满14周岁，则行为人构成猥亵儿童罪的同时，还触犯强制猥亵罪，数罪并罚的结果，从理论上讲，存在比只认定一罪判处的刑罚更重、甚至有超出五年有期徒刑的可能，即分别猥亵2名妇女和1名儿童，数罪并罚判处的刑罚可能重于猥亵3名儿童。这与我们对猥亵儿童的危害性较猥亵妇女严重，从而应该对猥亵儿童判处更重刑罚的通常理解有悖。

其二，如果认为猥亵儿童犯罪与强制猥亵犯罪属异种罪，那么，在自首认定方面也可能带来一定问题。刑法第六十七条第一款规定的是一般自首，即自动投案后如实供述自己的罪行；第二款规定的是余罪自首，即被动归案后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对何谓“其他罪行”进行了解释，根据该条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。一般认为，司法解释将主动供述异种罪行纳入了自首制度这一法定的从宽情节，而将供述同种罪行纳入了坦白制度。被告人因涉嫌猥亵儿童被采取强制措施后，又主动供述司法机关尚不掌握的其他猥亵犯罪事实，即供述余罪，如果余罪涉及的被害人均系儿童，那么，按照通常理解，因均系猥亵儿童罪，故被告人不构成自首，只成立坦白。反之，如果余罪涉及的被害人包括妇女，既然视猥亵妇女与猥亵儿童为异种罪，那么，被告人供述余罪的行为即构成自首。所供余罪为更重的猥亵儿童罪，只能成立坦白，所供余罪为相对轻一些的强制猥亵妇女，反倒可以构成自首，从而获得更大的从宽处罚幅度，如此将猥亵儿童罪与强制猥亵罪解释为异种罪，不能说没有任何问题。

（二）作为司法惯例之例外的可能

理论通说及司法惯例一直以构成要件及其罪名之异同，作为区分同种罪与异种罪之标准，坚持这一通行标准是必要的。但鉴于刑法分则条款对构成要件设置及罪名确定的复杂性，对是否系同种罪，又不能完全拘泥于简单的形式判断。将猥亵儿童罪与强制猥亵罪妇女解释为异种罪，固有其标准明晰等优点，但也存在弊端，一如上述。笔者认为，将二者视为同种罪，按照强制猥亵罪从重处罚，于理论逻辑足以自洽，于司法实务也不无裨益，主要理由如下：

其一，强制猥亵罪与猥亵儿童罪具有刑法规定的一般罪与特殊罪的关系。两罪为同一法条不同款项规定，均属以强奸以外的方式侵犯被害人性的自主权及身心健康的行为，在罪质上具有同一性，而其形式上的差异相对较次要。在客观方面，强制猥亵罪表现为采取暴力、胁迫或者其他强制手段实施猥亵，猥亵儿童罪对手段是否具有强制性则无要求。也就是说，采取强制手段实施的当然构成犯罪，未采取强制手段的，则视为违背儿童意志。刑法将强制猥亵罪与猥亵儿童罪分别规定，并规定对猥亵儿童罪从重处罚，旨在突出对儿童的特殊保护，可以将强制猥亵罪作为猥亵犯罪的一般条款，猥亵儿童罪则属特殊条款，凡是符合猥亵儿童罪的行为，也必然符合猥亵犯罪的一般条款。《刑法修正案（九）》将强制猥亵妇女罪原罪状修改为“采取暴力、胁迫……强制猥亵他人”，为理顺强制猥亵罪与猥亵儿童罪的关系进一步拓展了空间。针对儿童与非儿童实施的猥亵行为只是在入罪条件方面宽严有别，在二者均构成犯罪的情况下，则并无实质差异。而是否属于同种罪及应否并罚，均是在数行为已构成犯罪的情况下，在处断上的进一步法律评价。因此，两罪在犯罪对象、客观方面的差异，不足以成为支持对两罪进行数罪并罚的当然理由。两罪之间一般与特殊的关系，为择一罪即包容性更强的强制猥亵罪从重处罚提供了可能。

其二，奸淫幼女与普通强奸并存时的司法处理原则具有参照意义。1997年刑法在同一法条下分作两款分别规定了强奸妇女与奸淫幼女犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院确定罪名的司法解释，奸淫幼女罪一直系独立罪名，直至2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行