婚姻家庭法的法律渊源有哪些,民法典之婚姻家庭编立法研究

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夏吟兰谈民法典：婚姻家庭编草案体现立法问题导向和尊重民意

历时五年编纂，中国即将迈入民法典时代。

编纂民法典是中共十八届四中全会提出的立法任务，这部被喻为社会生活百科全书的法典，影响着百姓生活的方方面面，事关私权保障和社会责任实现，备受瞩目。

民法典草案将提请十三届全国人大三次会议审议，新中国首部民法典呼之欲出，中国民法制度也将迎来民法典时代。民法典即将问世之际，澎湃新闻专访了中国政法大学教授、中国婚姻家庭研究会副会长夏吟兰，详析民法典婚姻家庭编草案的立法精神和特色。

据她观察，民法典编纂工作启动后，婚姻家庭编草案有关内容备受社会关注。在多次审议、征求意见上，这一草案就有关条款不断进行修改、完善，积极回应了时代需求与民众期盼。

比如，明确夫妻共同债务范围、完善婚姻撤销有关情形的规定、确立收养应当遵循最有利于被收养人的原则。夏吟兰指出，草案始终保持着对正确婚恋家庭观的引领，体现了立法的与时俱进、问题导向和对民意的尊重。

注重中国婚姻家庭文化特色和理念，强化未成年人等弱者利益保护

澎湃新闻：我国婚姻家庭立法迄今已走过整整70年。据您观察，婚姻家庭立法有何历程？

夏吟兰：1950年，我国颁布的首部婚姻法确立“婚姻自由”“一夫一妻”“男女权利平等”等原则，奠定了我国婚姻家庭立法的基础；1980年通过的新婚姻法将“感情确已破裂”作为离婚的条件，进一步明晰了“婚姻自由”概念和内涵；2001年婚姻法大修，“禁止家庭暴力”“离婚救济制度”等内容，强化了对婚姻家庭中弱势群体的保护，是“男女权利平等”理念的继续发展。

从强调形式平等到关注实质平等，再到关照弱势群体利益，我国婚姻家庭立法不仅体现了社会发展进步，还始终保持着对正确婚恋家庭观念的引领。

自婚姻法颁布以来，我国婚姻家庭关系一直由多部法律调整，造成了婚姻家庭法律规范长期处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的状态，而2001年修订婚姻法时遗留的问题及缺漏造成司法困惑与执法不一。因此，亟需在民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法。

澎湃新闻：此次民法典婚姻家庭编草案有何亮点和进步？

夏吟兰：2017年开始编纂的《民法典婚姻家庭编（草案）》是民法典中的重要组成部分，是社会生活百科全书中的重要一编。此次编纂是在2001年《婚姻法（修正案）》以及1998年修订的《收养法》的基础上修改完善的，在体例上将收养法纳入婚姻家庭编，完成了婚姻家庭编内部体系的完整统一。

此次编纂在立法价值上特别注重体现具有中国婚姻家庭文化的特色和理念，重视婚姻家庭关系的人伦本质与人文关怀，维护婚姻家庭的伦理属性及团体价值，坚持将尊老爱幼，维护婚姻家庭关系的平等、互爱、和睦、诚信作为婚姻家庭立法的宗旨。同时，在具体规定中进一步强化对未成年人、老年人等弱者利益的保护，实现法律的实质正义。

民法典婚姻家庭编在一般规定中增设了“树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设”的规定，强化社会主义核心价值观在婚姻家庭中的引领导向作用。增加了亲属、近亲属与家庭成员的概括性规定，划定了具有法律上权利义务关系的亲属的边界。在具体规定中修改禁止结婚条件，完善婚姻无效与可撤销制度；增加日常家事代理、婚内析产、夫妻共同债务的认定、登记离婚冷静期、亲子关系的确认与否认、离婚损害赔偿的兜底性规定；取消家务劳动经济补偿制度的适用前提、修改和完善了收养条件等社会上有需求、有呼声，司法实践中有判例、有解释的规定，有多项创新和亮点。

夫妻共同债务认定规则基本解决“被负债”问题，债务范围待厘清

澎湃新闻：民法典婚姻家庭编草案在征求意见过程中，有关夫妻共同债务问题最受关注。您怎么看？

夏吟兰：随着经济社会的进步，夫或妻与外部的财产联系变得日益频繁，夫妻财产的类型趋于多样与复杂化，夫妻财产法遂成为亲属财产法乃至婚姻家庭法的主要内容。然而，从修改的内容来看，涉及夫妻财产法的内容并不多，仅规定其他劳务报酬及投资收益属于夫妻共同财产、夫妻婚内分割共同财产的情形以及扩大离婚家务补偿的范围。

澎湃新闻：您此前曾建议民法典婚姻家庭编草案应明确规定哪些是夫妻共同债务，哪些是个人债务。目前，有关夫妻共同债务的规制是否已经得到厘清？

夏吟兰：近年来，夫妻债务如何认定一直是热点话题。夫妻共同债务的认定是此次婚姻家庭编立法过程中的热点、难点问题。2018年1月最高人民法院在充分调研的基础上，根据婚姻法的相关规定，颁布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

经过反复讨论，婚姻家庭编草案最终将司法解释上升为法律，对如何认定夫妻共同债务作出了明确规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。这一规定平衡了夫妻双方与债权人各方的利益，特别注意保护未举债一方（主要是女方）的权益，基本解决了司法实践中一方“被负债”的问题。

当然，我们也应当看到这一规定只是确立了对夫妻共同债务的认定规则，并没有真正解决夫妻共同债务的范围问题。对于认定为夫妻共同债务的清偿规则，仅规定了夫妻共同债务，应当共同偿还。对于共同财产不足清偿的，双方协议清偿，协议不成的，由人民法院判决。问题是人民法院依据什么判决，是由有清偿能力的一方承担清偿责任，还是由双方平均承担清偿责任？或者由以个人名义举债的一方承担清偿责任，未举债一方仅以夫妻共同财产承担清偿责任？这些问题仍然有待进一步深化研究，并在立法解释或司法解释中作出相应规定。

保障患有疾病的人结婚权利，明确赋予无过错方索赔权

澎湃新闻：根据现行婚姻法，患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚。一方患有重大疾病是否必然成为结婚的阻碍？

夏吟兰：在这一问题上，民法典婚姻家庭编草案作出了修改：尊重当事人的婚姻自主权。所谓疾病婚指的是患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不能结婚。这在现行婚姻法中指的是禁止结婚的条件，此次修改时改为一方患有重大疾病的，应当在办理结婚登记之前告知对方。

根据新的规定，患有重大疾病的一方的告知义务非常重要，在其明知自己患有重大疾病，结婚登记前则应当履行告知义务。如果没有如实告知的，对方有请求人民法院撤销婚姻的权利。

换句话说，就是一方有重大疾病，对方又知情，其婚姻自由是受到保护的，如果一方患有重大疾病，但对方仍旧愿意与之结婚，这样的婚姻也是受法律保护的。所以，将疾病婚从禁止结婚改为可撤销婚姻，是为了保障那些患有疾病的人的结婚权利，保障他们的结婚自由。

澎湃新闻：此次婚姻家庭编还新增一款规定：婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。这意味着什么？

夏吟兰：如果有重大疾病没有告知对方，对方可以到法院请求撤销该婚姻，而且同时无过错方可以要求隐匿病情的一方损害赔偿。因为患病的一方明知自己有病而故意隐瞒，欺骗了对方，违反了民法的诚信原则，应当承担损害赔偿的民事责任。

根据现行法律，同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对于无过错一方，除了可以适当多分财产外，婚姻家庭编草案还明确赋予了婚姻无效或者被撤销的无过错一方索赔权，无过错方有权要求过错方对其精神损害和财产损害予以赔偿。

规制婚内出轨等离婚损害赔偿纠纷，建议增设婚姻住所商定权

澎湃新闻：现实中，也有涉及到婚内出轨导致离婚的现象，受害方能否获得赔偿？如何处理婚内出轨引发的离婚损害赔偿请求？

夏吟兰：现行婚姻法规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”其中“有配偶者与他人同居的”，司法解释的判定标准是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。也就是说，婚内出轨并不等同于同居，构不成同居的不包括在离婚损害赔偿范围内。

不过，在司法实践中，有的法院就对不构成同居的婚内出轨行为认定为过错，判决过错方给予损害赔偿。可类似情形下，也有不少法院依据现行婚姻法的规定，驳回了无过错方的损害赔偿的请求。

对此，婚姻家庭编草案扩大了离婚损害赔偿范围，在现行法律“与他人同居”等四种情形基础上，增加了“有其他重大过错”的兜底性规定。所谓其他重大过错，可以包括婚内出轨，情节严重的情况。这有利于解决婚内出轨等离婚损害赔偿纠纷，法院基于自由裁量权判决支持无过错方损害赔偿的情况将会有所增加。

澎湃新闻：我们注意到，民法典婚姻家庭编草案最终删除了“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的婚姻无效”的规定，由此引发较大争议。您如何看待这一立法考量?

夏吟兰：以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的不属于婚姻无效的独立情形。以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的往往是为了掩盖重婚、疾病婚、近亲属通婚、未到法定婚龄等法律禁止结婚的情形，达到办理结婚登记的目的。因此，规定此类情形作为无效婚的情形之一，会出现实际上与婚姻无效其他情形交叉重复的情况，我个人认为，对于此类情形应当单独设立一条，由婚姻登记机关撤销该婚姻登记。

澎湃新闻：在您看来，当前婚姻家庭中还有哪些现实问题需要立法进一步细化？

夏吟兰：针对当前婚姻家庭中的一些现实问题，民法典婚姻家庭编草案还应继续细化，进一步维护家庭成员合法权益。比如，当一方要隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，造成夫妻共同财产严重损失的，另一方应有权要求赔偿；再如，应增加对配偶共同居住权的保护，限制对共同住所的处分权，以防婚姻弱势一方因离婚而无家可归。

建议增设“夫妻应当互相忠实，共同生活，有互相扶养的义务。”首先，《草案》第821条中的“夫妻应当互相忠实”是倡导性规定，不能直接作为人民法院的裁判依据，有必要在夫妻人身关系中将其具体化。其次，夫妻在一起共同生活的重要性大大高于“抚养”，婚姻共同生活是男女结婚追求的共同目标。强调夫妻应共同生活有利于促进家庭和睦，也有利于引导人们履行婚姻责任，共同抚养子女，防范过度自私自利的行为。

此外，“因感情不和分居满二年”是人民法院准予离婚的一种法定情形，但分居的前提是夫妻双方具有共同生活的法定义务，惟其如此，双方无正当理由不共同生活才构成分居。

增设夫妻之间的知情权。知情权是夫妻关系中重要内容，知情权事关婚姻或家庭重大利益的信息或决定，关系着夫妻任何一方的重大切身利益。在婚姻关系存续期间，夫妻应当享有知悉、了解涉及本人、婚姻利益及家庭利益的各种信息的权利，它是公民知情权在婚姻关系中的具体表现。夫妻知情权是夫妻之间相互忠实、相互尊重的延伸。督促夫妻相互关心、照顾，防止夫妻一方向另一方隐匿重大事务或事项。夫妻间知情权基于夫妻这一特殊身份关系而产生。婚内配偶间知情权是基于夫妻忠实义务而产生。在可能涉及配偶利益的情况下，知情权不得滥用。在所承认的配偶间知情权范围中，知情权亦有所限制，受行使权利的条件是否具备、法律的限制等等方面的制约。

建议增设婚姻住所商定权。首先，婚姻住所是夫妻履行法定义务、行使配偶权利的特定场所，也事关诉讼、继承、遗弃等行为的认定，在农村还事关土地利益的分配，非常重要。为维持家庭生活安定，促进男女平等，有必要明确规定婚姻住所商定权。其次，我国社会保障水平较低，为保护婚姻中弱势方（通常是已婚妇女）的权利，对婚姻住所的处分应作特别限制。第三，民法典物权编中有关居住权的规定没有考虑到婚姻家庭领域的特殊问题，没有规定法定居住权，应当在婚姻家庭编中对家庭居住权加以规定，才能使二者相互衔接。

离婚冷静期不是限制离婚自由，家暴等情形可通过诉讼离婚

澎湃新闻：在立法过程中，离婚冷静期制度也引发了热烈讨论。30天的冷静期是否有必要性？它有何价值？

夏吟兰：现在增加了一个30天的冷静期，也就是在这30天内，双方任何一方都有权利反悔，都可以到婚姻登记机关要求撤回离婚的申请。设置离婚冷静期是为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间“门槛”，促进当事人冷静思考、妥善抉择，既能保障当事人的离婚自由，又能保障双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。

澎湃新闻：有观点认为这是在干涉离婚自由。您怎么看？

夏吟兰：我是觉得离婚冷静期规定的目的不是限制离婚自由，实际上是保障离婚当事人对离婚问题的意思表示是真实自愿的。也就是说，我们规定了一个离婚的冷静期，你在冷静期内再认真地慎重地考虑，你要不要离婚？离婚是不是你的真实意思表示？这是为了防止当事人因一时冲动草率离婚，或是为了防止当事人规避政策而草率离婚，所以我觉得离婚冷静期的规定是非常有必要的。

与此同时，设置离婚冷静期也是一次善意提醒，提醒大家谨慎行使权利，激发对婚姻家庭的责任心，使社会形成良好的婚姻家庭观。

澎湃新闻：还有人担忧，在一方有家暴、虐待、遗弃等行为，甚至严重威胁到另一方生命安全时，离婚冷静期的存在增加了离婚成本，给在婚姻中处于弱势的人带来巨大隐患。有没有这种可能？如何解决？

夏吟兰：对于一方存在家暴、虐待、遗弃等情形的，可以通过诉讼程序离婚。在处理离婚问题之前，根据反家庭暴力法的规定：当事人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的，可以依法向人民法院申请人身安全保护令，人民法院应当受理。协议离婚并不能真正解决家庭暴力问题，离婚后遭受家庭暴力的情形并不鲜见。公安、法院等公权力的介入与干预，才可以真正保护受害者的人身权利不受损害。

专章规定未成年人监护制度是最优选择，建议构建儿童最大利益制度

澎湃新闻：司法实践中，涉及监护的案件占比逐渐增加，您如何评价婚姻家庭编草案中设专章规定监护制度？

夏吟兰：尽管民法总则已经对监护制度做出了明确规定，但监护制度内容日趋繁杂、精细，与民法总则日益体系化、逻辑化、高度抽象化的发展趋势不相适应。且现代监护制度中的具体权利与主体制度中的一般性、原则性的权利无法共同规定，监护制度已不能被主体制度所覆盖和吸收。为系统完整地实现监护制度的价值，更好地保障特定群体的权利，统一协调民法典总分立法架构，由民法总则总括式规定监护制度，并在婚姻家庭编中设专章规定监护制度具体内容，实为最优选择。

不过，在相关制度完善上，我建议将父母对未成年子女的照护从监护制度中分离出来，规定于“父母子女的权利义务”一节，将非在父母照护下的未成年人监护规定在监护专章中。父母对子女的照护制度与监护制度在功能、渊源上存在相似之处，但两者法律基础不同，不能相互包含。有必要区分二者，并将监护制度置于父母照护之后，作为对父母照护的补充和延伸。

此外，还应区分“未成年人监护”与“成年人监护”，扩充监护种类，对监护制度进行系统性重构。未成年人监护制度的设定，应以保障被监护的未成年人的最大利益为目的；成年人监护制度，则应包括支持决策——尊重本人的自我决定权，与替代决策并行，通过协助决定与监护制度共同保障老年人及成年被监护人的权益。

澎湃新闻：在未成年人保护上，目前是否还有完善空间？

夏吟兰：民法典婚姻家庭编草案针对“亲子关系诉讼”、“收养原则”、“收养条件”等内容作出了重要调整，彰显了保护未成年人的理念和担当。但从充分有效保护未成年人的视角审视，回应未成年人保护新理念新问题不足，法律规范的科学性、系统性、逻辑性、先进性尚存提升空间，应继续强化对未成年人的保护。

此外，目前章节体例的问题在于，重婚姻，轻家庭。相比婚姻的可离异性、流动性，亲子关系乃自然发生，具有安定性、永续性，已然成为现代家庭立法的重心，且各国基于儿童最大利益原则日益强化对儿童的法律保护，建议构建以儿童最大利益为核心价值的家庭关系制度体系。

法的分类和渊源

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法的分类

根据不同的标准，可以对法作不同的分类。

1，根本法和普通法。

2，一般法和特别法。

3，实体法和程序法。

4，国际法和国内法。

5，公法和私法。

6，成文法和不成文法。

法的渊源

我国法的主要渊源

1，宪法：是由国家最高立法机关即全国人民代表大会指定，是国家的根本大法。

2，法律：由全国人大及其常委会制定。

3，行政法规：由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律而制定，发布的规范性文件，通常冠以条例，办法，规定等名称，如国务院发布的《企业财务会计报告条例》

4，地方性法规，自治条例和单行条例。

5，特别行政区的法。

6，规章。

7，国际条约。

法的效力范围亦称法的生效范围，是指法在什么时间和什么空间对什么人有效。

法的时间效力

法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力。

法规定生效期限的方式主要有两种：一种是明确规定一个具体生效时间；二是规定具备何种条件后开始生效。

法的终止又称法的终止生效，是指使法的效力绝对消灭。

大致有两种情况：

一是明示终止，即直接用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家所普遍采用；

二是默时终止，即不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中贯彻“新法优于旧法”。“后法优于前法”的原则，从而使旧法在事实上被废止。

我国法的终止方式主要有以下四种：

1，新法取代旧法，由新法明确规定旧法废止，这是通常的做法；

2，有的法在完成一定的历史任务后不再适用；

3，由有权的国家机关发布专门的决议，决定，废除某些法律；

4，同一国家机关制定的方法，虽然名称不同，在内容上旧法与新法规定发生冲突或相互抵触时，以新法为准，旧法中的有关条款自动终止效力。

法的溯及力，又称法的溯及概往的效力，它是指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用。如果不适用，就没有溯及力；如果适用，新法就有溯及力。

法的空间效力

法的空间效力，是指法在哪些空间效力范围或地域范围内发生效力。

法的空间效力与国家主权直接相关，法直接体现国家主权，它适用于该国主权所及一切领域，包括领陆，领水及其底土和领空；

也包括延伸意义的领土，如驻外使馆；

还包括在境外的飞行器和停泊在境外的船舶。

由法的制定机关和内容不同，其效力范围也有不同，一般分为域内效力与域外效力两个方面。以我国为例，其域内效力大致有如下两种情况：

1，在全国范围内有效。在我国，由全国人大及其常委会，国务院制定的规范性法律文件，如宪法，法律，行政法规，除法律有特别规定的外，均在全国范围内有效。

2，在我国局部地区有效。我国地方人大及其常委会，人民政府依法制定的地方性法规及地方政府规章，民族自治地方制定的自治条例与单行条例，在其管辖范围内有效。

在域外效力方面，我国在互相尊重领土主权的基础上，本着保护本国利益和公民权益的精神和原则，也规定了某些法律或某些法律条款具有域外效力。比如，民事婚姻家庭方面，有些法律实行有条件的域外效力原则；刑事方面，我国刑法也规定了对某些发生在域外的犯罪应追究其刑事责任。如《中华人民共和国刑法》以下简称《刑法》第七条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之最的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

法对人的效力

法的对人的效力，亦称法的对象效力，是指法适用于哪些人或法适用主体的范围。

我国法律对人效力采用的是结合主义原则，即以属于主义为主，但又结合属人主义与保护主义的一项原则。

属人主义原则，是根据自然人的国籍来确定法的适用范围。按照这一原则，凡是本国人，不论在国内还是在国外，一律受本国法的约束。

属地主义原则，是根据领土来确定法的适用范围。按照这一原则，凡属一国管辖范围的一切人，不管是本国人，还是外国人，都受该国法的约束。

保护主义原则，是从保护本国利益出发来确定法的适用范围，其含义是，只要损害了本国的利益，不论侵犯者在何地域或是何国国籍，一律受本国法律约束。

根据我国有关法律规定，法的对人效力主要包括两个方面。

一方面，对中国公民的效力。凡是中华人民共和国的公民，在中国领域内一律适用中国法律，平等地享有法律权利和承担法律义务。

中国公民在国外的，仍然受中国法律的保护，也有遵守国家法律的义务。

但由于各国法律规定不同，这就必然涉及中国法律与居住国法律之间的关系问题。

中国公民也要遵守居住国的法律。

发生冲突时，应根据有关国际条约，惯例和两国签订的有关协定予以解决。

但在刑事领域，对有外交特权和豁免权的外国人范围需要追究刑事责任的，通过外交途径解决。

对于外国人的人身权利，财产权利，受教育权利和其他合法权利。我国法律均予以保护。

但外国人不能享有我国公民的某些权利或承担我国公民的某些义务，如选举权，担任公职和服兵役等。

法的效力冲突及其解决方式

法的效力等级，亦称效力位阶，指在一国法的体系中因制定法的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。

这种效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。制定法的国家机关地位越高，其制定的法的效力等级就越高。

法的效力冲突是指在适用法律的过程中，一国法律内部对同一问题作出不同规定从而产生的冲突。

1，解决法的效力冲突的一般原则。

（1）根本法优于普通法。在成文宪法国家，宪法是国家根本法，具有最高法律效力，普通法必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触。这是国家法制统一的必然要求。

在我国，宪法具有最高的法律效力，一切法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例，规章都不得同宪法相抵触。

（2）上位法优于下位法。

（3）新法优于旧法。

（4）特别法优于一般法。

2，解决发的效力和冲突的特殊方式。

如果法的效力冲突不能按照一般原则予以解决，只能采取特殊方式。出现下列情况可由有权的国家机关予以裁决；

（1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

地方性法规，规章之间不一致时，由有关机关依照规定的权限作出裁决：同一机关指定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（3）根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决。

郭俊然律师：大陆婚姻法与香港婚姻法的比较

随着商丘涉港婚姻家庭案件的日益增多，对香港婚姻法的了解了掌握日益重要。因此，研究香港法律中的婚姻家庭法与大陆婚姻家庭法的异同有着重要的意义。特别是作为婚姻律师，掌握香港的相关法律规定，对于更加完美地维护当事人的合法权益作用重大。香港特殊的历史背景，决定了其早期的法律渊源来源于解放前中国的“旧式婚姻”及英国判例法。20世纪七十年代，香港婚姻家庭法经历了几次较大规模的修订与改革，改革后的婚姻家庭法，结束了“中英混合体”的体制，越来越趋向于以英国法为蓝本，兼顾吸收了普通法的诸多原则，建立了一整套具有显著特色的法律系统。

一、 婚姻缔结实质要件的异同。

1、 香港法律规定的条件。

1）资格条件。香港《婚姻条例》规定，在香港注册结婚，不论男女年龄应均满16周岁；已满16周岁不满21周岁的人结婚，还要获得其父母或合法监护人的同意，并且，给合的男女之间不存在禁止的近亲属的范围。

2）注册条件。婚姻缔结申请人应向婚姻注册管理处的注册官递交结婚申请书，并注明“本人拟由申报之日起三个月内与另一方结婚”字样。注册官收到申请后，在当事人的住所地发布结婚公告。经过15天的公告期若无人提出异议，给予注册登记。

2、大陆法律规定的条件。

1）资格条件。大陆《婚姻法》规定，在大陆登记结婚的年龄，男方不得少于22周岁，女方不得少于20周岁，比香港规定要晚一些，并且没有经他人同意的限制，提倡婚姻自由，合法婚姻的结合不受干涉。在禁止结婚条件方面，禁止患有恶性传染病特别是有可能传染给下一带疾病携带者结婚，并禁止直系血亲以及三代以内傍系血亲结合。

2）注册条件。婚姻关系的成立，必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，否则不是合法夫妻关系。一经登记，即确立夫妻关系，不必经过公告期。

二、无效婚姻的异同。

1、 香港法律规定无效婚姻的情况。

香港法律指的无效婚姻（void marriage），是指当事人的婚姻行为不符合法律的基本条件，在法律上不产生婚姻的效力，该婚姻自始无效。在香港，无效婚姻所生子女为非婚生子女，与婚生子女的地位有所区别。构成无效婚姻的要件有：

1）婚姻缔结双方是在法律禁止结婚的限制内。根据香港法律，任何男子不得与其直系血亲以及一定范围的傍系血亲的亲属结合，否则是无效婚姻。

2）未达到法定婚龄的结合为无效婚姻。如果举行婚礼时，一方不满十六周岁，即使婚姻关系持续多年，该婚姻关系仍自始无效。

3）未按法律规定程序办理注册手续的婚姻为无效婚姻。任何在香港申请结婚的男女，必须向婚姻注册官送交婚姻申请书，并作出誓章，证明该婚姻无任何法律上的障碍。结婚必须注册并在有执照的教堂内进行，主持婚姻的神职人员必须有正式的资格。

2、大陆法律规定无效婚姻的情况。

根据大陆《婚姻法》第十条，有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚的；

（二）有禁止结婚的亲属关系的；

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；

（四）未到法定婚龄的。

从以上可以看出，除了第三款外，大陆与香港婚姻无效的规定基本一致。之外，香港法律多了一些普通法系特有的规定，如婚姻的仪式与神职人员的主持等等。

三、可撤销婚姻的异同。

1、香港法律关于可撤销婚姻（voidable marriae）的情况。

根据香港法，可撤销婚姻是指当事人的婚姻行为违反法定要件，可以由法庭判决撤销。与无效婚姻不同，可撤销婚姻在法庭撤销前，婚姻仍然有效，自撤销之日后才无效，双方所生子女仍为婚生子女。可撤销婚姻的原因有：

1）婚姻一方性无能。主要指第一次性生活不能达到正常美满的程度。

2）既然如此后一方故意拒绝夫妻性生活。普通法规定，夫妻之间有同居的义务。因此，一方故意拒绝性生活，可以成为婚姻无效的理由。

3）不是有效同意的婚姻。即受胁迫、误解或其他违背真实意思表示而结合的婚姻，即为可撤销婚姻。

2、大陆法律关于可撤销婚姻的情况。

根据大陆《婚姻法》第十一条的规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。因此，大陆可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，但可以成为认定夫妻感情是否确以破裂的参考依据。

四、离婚的条件及程序的异同

1、香港法律规定离婚的条件。

在香港，离婚必须通过法庭进行，不能像大陆一样从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续。即使双方合意一致离婚，也要法庭裁判。香港法律规定提起离婚诉讼，必须具备以下条件之一：

（一）提出离婚时，双方应定居在香港；如果由女方提出，需要在香港居住满三年，或被丈夫遗弃，或丈夫被依法递解出境，在此之前其丈夫也在港定居；或

（二）在提出离婚申请时，任何一方与香港有实际关系；

（三）一般提出离婚时，夫妻必须婚姻持续满三年以上，除非当事人境况极端困苦或一方行为极端败坏。对此，另一主须呈交有关情况的宣誓书。

（二）单方工双方共同诉请法院判决。向法庭提交婚姻证明书、可能和解的证明书及子女安排声明书。申请人必须具有证实婚姻破裂的充分理由。如果是一方单方面提出离婚申请，应当至少证明以下事实：

之一：答辩人与人通奸，令申请人无法忍受；

之二：答辩人的行为，领申请人无法合理期望与之共同生活；

之三：答辩人遗弃申请人至少一年；或双方已分开居住至少连续一年。

而答辩人也同意离婚；双方已连续分居已满二年。

如果是双方均同意并提出离婚申请，须向法院递交拟定的离婚申请通知书。交到法庭后，一般须经过十二个月的等待，在此期间，双方可以分忧也允许反悔。经过十二个月，如果双方仍认为婚姻破裂，且无可挽回，法庭可判令离婚。

根据《香港婚姻诉讼条例》第十一条规定，“婚姻之任何一方向法院申请离婚的惟一理由，是婚姻破裂至无可挽回的程度”。当事人需向法庭举证婚姻关系已达到此种程度。如果申请人能举出五种法定证据事实中的一项或几项，法庭便会认为夫妻感情“破裂至无可挽回的程度”；五种法定的事实是：

之一：答辩人与他人通奸，令申请人无法与之共同生活；

之二：答辩人的行为，令申请人不能在合理情况下与其共同生活；

之三：申请人在提出申请时，至少连续两年遭受答辩人遗弃；

之四：双方连续分居二年以上，且答辩人同意离婚；或

之五：双方连续分居二年以上。（据九五年新修订的婚姻诉讼条例）

离婚程序方面，香港离婚案件由区域法院受理，两审终审，区域法院为一审，高等法院为二审。香港法院审理离婚案件为复合判决程序，即法院经审理后作出两次判决：临时判决和最终判决。临时判决也称中期判决，法院发生暂准令（decree nisi），该判令对婚姻解除不发生效力。在该令发出三个月内双方不可以另行结婚，但可以再次充分审视双方婚姻关系，可以悔过并提出不同意判决的理由。最终判决是在临时判决三个月后，如果双方对临时判决没有异议，法院作出绝对判讼（decree absolute），这时，婚姻关系彻底解除。

婚姻关系一旦正式解除，夫妻身份即告结束，夫妻之间权利义务关系不复存在。申请人可以向通奸行为的第三者提出赔偿。

2、 大陆法律规定的离婚条件及程序。

大陆法律规定的解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必亲自到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。法院查明，如果当事人有婚姻法四十六条规定的情况之一的，即：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

除了上述几种情况，大陆法院第一次判决，基本不会同意当事人的离婚请求。除非已证实夫妻感情确已破裂。但当事人在一审判决书生效六个月后再次提起离婚诉讼，法院支持原告诉讼请求的可能性的概率就会大大增加。

五、了解掌握香港与大陆婚姻法异同的意义。

实践当中，常常遇到这样的情况：

之一；当事一方为大陆人员，另一方为香港人员，现解除婚姻关系；

之二；当事人双方均为香港人员，在大陆解除婚姻关系；

之三；当事人一方为大陆人员，一方为第三国国籍，在香港领注册结婚，现在大陆解除婚姻关系。

因为香港法院不必然承认大陆法院的判决，大陆法院也不必然承认香港的法院判决，因此，实践中会存在很多问题。相对而言，在大陆办理离婚手续较香港要简单的多，因此，选择大陆离婚，是许多当事人的意思表示。但作为婚姻律师，必须向当事人明示，尽管持有大陆法院的判决，但到了香港，可能仍需重新打一次离婚官司，特别是对于财产在香港境内的当事人尤为如此。掌握了两地法律系统，对于给当事人制作一个适当的离婚路径及策略，具有重要意义。

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