取保候审过了能开庭吗有案底吗，37天不批捕取保候审就没事了吗

作者：马泽恩律师 广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心核心律师

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最近接受咨询的时候经常听到客户说：

“公安给我办了取保候审，交了保证金是不是就没事了？”

“我听公安的话，交了保证金就让我取保候审了，说后面肯定判缓刑或者不诉”

“取保候审了怎么检察院给我的量刑建议是实刑”

“取保候审了，我们就没当回事，突然又说要羁押是怎么回事？”

“怎么取保候审最后法院还判了十年？”

……

这些疑问都是源于对取保候审的误解，认为取保候审就一定能够缓刑或者直接没事了。

事实上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定：“ 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。”

根据上述规定，取保候审的原因有四种，一般在取保决定书上会载明是以何种理由取保的。

如果是基于第一款理由办理取保候审，那么证明犯罪情节比较轻微，可以争取不诉或者缓刑；基于第四种取保候审的，因羁押期限已经届满，一般判决结果会“实报实销”。

如果是基于第三款理由办理取保候审，在疾病治好之后或者哺乳期结束后，取保候审理由消失，该羁押的还是会被羁押的。

司法实践中大部分是基于第二款规定，即使可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，所以，取保候审跟最终是否判实刑还是缓刑没有的直接关系，取保主要是考虑“社会危险性”。

但不得不说，以往的观念里，取保候审的案件缓刑的可能性会比较大，但前提也是案件本身符合缓刑的条件。

《刑法》第七十二条 对缓刑条件规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

今年最高检开展羁押必要性审查专项活动后，逮捕的重点倾向于“社会危险性”这一要素，降低羁押率的刑事政策下，取保候审率大大提高，但取保候审的案件中满足缓刑条件的案件并不会因为政策改变而发生大幅变化，重罪和轻罪的比例是一个较为稳定的社会现象，也就是说降低羁押率的刑事政策下，取保候审案件中中包含了一部分可能被判处三年以上的案件，这部分案件本身就不符合上述缓刑条件。

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和组织淫秽表演罪等网络涉黄犯罪，涉案的一般是主播、家族长、程序员等角色，犯罪行为不属于暴力行为，案发后再犯可能性较低，符合上述“采取取保候审不致发生社会危险性”的取保条件，因此，在到案后公安机关一般会给犯罪嫌疑人办理取保候审。但最终判处实刑还是缓刑依然取决于犯罪数量、金额、注册会员数、实际被点击数等量刑情节。

这里分享一个案例供读者参考。

（2019）赣11刑终532号案当事人刘某因贩卖淫秽平台的卡密涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2018年8月27日被上饶市广信区公安局刑事拘留，同年9月26日经上饶市广信区公安局决定被取保候审；向公安机关缴纳了犯罪所得29万元；一审法院认定刘某违法所得金额已达到“情节特别严重”，于2019年11月12日判决刘某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年。2019年9月24日经上饶市广信区人民法院决定逮捕。刘某不服上诉，二审法院查明后将违法所得金额降至“情节严重”，改判有期徒刑六年。

案例中刘某尽管最初向公安退赃后被取保候审，一审法院在判决前仍将被告人予以逮捕，并判处实刑。

可见，取保并不代表缓刑。

马律师曾经遇到过一些咨询者，在取保候审后，以为案件结束了，一直未予理会，甚至以为开庭只是走个过场，直到一审判决下来被判处实刑，才意识到事情的严重性，但已经错过最佳的辩护时机。

这是非常可惜的！

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，办理了网络制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利、帮助信息网络犯罪活动、侵犯公民个人信息、诈骗罪等多起重大犯罪案件。

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